La Fiscalía se prepara para una avalancha de recursos ante el Supremo por las rebajas "injustificadas" por el 'solo sí es sí'

La Fiscalía General del Estado pretende armarse de argumentos para la avalancha de recursos que los propios fiscales interpondrán ante el Supremo por las rebajas de las condenas a violadores que considera mal aplicadas en virtud de la ley del solo sí es sí. Según los cálculos del Consejo General del Poder Judicial, a 2 de marzo pasado, los distintos tribunales han acordado al menos 721 reducciones de pena.

Para ello, el fiscal general, Álvaro García Ortiz, ha enviado una propuesta de circular a todos los fiscales de Sala, que será debatida en la Junta del próximo día 16, para reforzar y ampliar los argumentos que ya se recogían en el decreto que dictó el pasado mes de noviembre sobre la postura de los fiscales ante las revisiones de condena a los agresores sexuales.  

En el borrador de la futura circular, al que ha podido acceder Público, García Ortiz hace un somero análisis de las novedades de la Ley Orgánica 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual, conocida como ley del solo sí es sí. Celebra el fiscal que la nueva ley gire en torno al consentimiento y que englobe como agresión sexual cualquier atentado contra la libertad sexual, en consonancia con las exigencias del Convenio de Estambul. No cita para nada la reciente reforma planteada por el PSOE, que viene a subir las penas para todas las agresiones cuando se cometan con violencia o intimidación.

Reitera el fiscal general, como principio básico de la Fiscalía en este asunto, que los fiscales deberán oponerse a la reducciones de pena siempre que la condena del agresor impuesta con el anterior Código Penal se pueda imponer con la nueva ley. En este sentido, se prevé un aluvión de recursos que llegarán al Tribunal Supremo, pues muchas de las más de 700 reducciones no han tenido en cuenta este principio, recogido en la disposición transitoria quinta del Código Penal (1995), que rige plenamente, según el fiscal general, en esta ley.  

Los fiscales ya están recurriendo muchas de las rebajas operadas en diferentes tribunales a agresores sexuales, aunque no existe un cómputo, de momento, de estos recursos. 

Vulneración del principio de igualdad: reos beneficiados 

Uno de los argumentos novedosos que incluye la circular es la posible vulneración del principio de igualdad ante los "reos privilegiados frente a otros reos cuyas condenas no se revisaron tras las reformas legislativas de los delitos por los que fueron condenados como consecuencia de que estas reformas sí contaron con una disposición que lo impedía". La ley del solo sí es sí no cuenta con una disposición transitoria que sirva como guía para impedir precisamente las revisiones a la baja y este es el argumento que emplean muchos tribunales superiores de justicia a la hora de rebajar algunas condenas por entender más favorable la nueva norma. 

Álvaro García Ortiz dice: "(...) El criterio a emplear en la revisión de sentencias firmes debe ser el mismo para los reos cuyas condenas se ven comprendidas en el ámbito de aplicación de la LO 10/2022 [ley del solo sí es sí] y aquellos otros condenados que tanto en el pasado como en el futuro se han visto y verán afectados por una reforma legislativa".

En este sentido, afirma que "es evidente que no es posible introducir diferencias en el tratamiento de la revisión de sentencias firmes de un modo injustificado, ofreciendo distinta respuesta jurídica a situaciones equivalentes". Y razona que los criterios que se emplearon para revisar las condenas de agresores sexuales afectados por otras reformas, como ocurrió en 2003, 2010 y 2015, deben ser idénticos a los que se emplean ahora a raíz de la ley del solo sí es sí. 

Sin embargo, en aquellas ocasiones las reformas incluyeron una disposición transitoria que impidió las revisiones de condena. Y en este sentido el fiscal general es muy claro: "Por consiguiente, las y los fiscales informarán en sus dictámenes que la revisión de sentencias firmes, por razón de la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, no será admisible cuando la pena impuesta fuera imponible con arreglo a la nueva regulación, a pesar de que esta regla no se halle expresamente prevista en la citada ley orgánica". 

Disposición transitoria vigente

El motivo es cristalino. Según la Fiscalía General, "nada impide que el criterio contenido en la disposición transitoria quinta (...), sucesivamente reiterado en ulteriores reformas legislativas", sea aplicado en el caso de la ley del solo sí es sí, por ser un criterio consolidado jurisprudencialmente. 

"Asimismo, las y los fiscales pondrán especial énfasis en subrayar que se trata de la tesis más respetuosa con el principio de igualdad" proclamado en la Constitución Española, dice el fiscal general y recuerda que la vigencia de la disposición quinta del Código Penal no solo no ha sido modificada, sino que ha sido ratificada en la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre [de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso].  

En conclusión, García Ortiz advierte "grave quiebra de los principios de igualdad y de seguridad jurídica" si los tribunales siguen entendiendo que la disposición transitoria quinta no es de aplicación por "el mero hecho de haber sido omitida la aprobación de una disposición transitoria ad hoc"  en la ley del solo sí es sí.

Las "peculiaridades" del Supremo

El fiscal viene a decir que sus tesis no entrarían en colisión con la doctrina del Supremo y lo advierte como "la pauta que parece entreverse" en la sentencia del Alto Tribunal de 22 de diciembre en la que rebajó de 21 años y 11 meses a 18 años y cinco meses de prisión la condena a un agresor sexual, al ser más favorable la nueva ley. 

En aquella ocasión el Supremo decía: "En el preceptivo examen de la potencial retroactividad en favor del reo, debemos advertir que nos encontramos, no ante la revisión de una sentencia firme, que tradicionalmente con el Código Penal de 1995 conlleva peculiaridades en orden al alcance de esa retroactividad, sino ante un procedimiento, donde aún no obra sentencia firme, que se conoce en virtud de recurso, con la singularidad adicional derivada de que en el lapso de su tramitación ha entrado en vigor una modificación de las normas que han motivado la condena recurrida". 

El hecho de que la Sala Segunda del Tribunal Supremo reconozca "peculiaridades" en la revisión de sentencias firmes "supone admitir la existencia de distintos criterios de revisión en función del carácter firme [cuando la sentencia no admite más recursos] o definitivo [las de primera instancia o que en todo caso se pueden recurrir] de la condena, extremo que alude —de forma velada— a la posibilidad de entender que en aquellos casos en los que la pena impuesta también fuera imponible con arreglo a la regulación resultante de la reforma no procederá la revisión de la condena", considera el fiscal general. 

La ley más beneficiosa para el reo

De momento, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la ley del solo sí es sí ya en más de 25 ocasiones en el transcurso de recursos de casación, es decir, en sentencias por agresiones sexuales que no eran firmes aún, y ha rebajado las condenas en al menos una docena de veces en aplicación de la retroactividad más favorable para el reo. La cuestión es que aún no ha abordado una sentencia firme. Y esto ocurrirá cuando le lleguen los recursos de la Fiscalía. 

El Supremo hasta ahora reconoce que "cuando la pena impuesta fuera imponible también en el nuevo texto, en este supuesto la pena no se modificaría", pero siempre que no se vea afectada por el juego de la pena mínima, según estimó en otro de los recursos de casación el pasado mes de diciembre.

Ese "juego" implica que para condenas con penas "tanto en la mitad inferior del arco de la pena como en la mitad superior" será necesario revisar a la baja la sentencia "cuando en el mínimo de la mitad inferior o superior de la pena con arreglo a la antigua ley y la actual, el de la nueva ley sea menor, en cuyo caso habría que rebajar la pena", dice el Supremo. 

Otras medidas en caso de rebajar las penas

El fiscal general recuerda que la ley en cuestión conlleva una serie de penas accesorias para los agresores sexuales que parece que no están siendo tomadas en consideración por los tribunales que rebajan las penas a dichos agresores. Así, insta a los fiscales a tomar en consideración en caso de reducción de la pena de prisión "valorar la imposición de la pena de libertad vigilada, de la privación de la patria potestad o la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, así como para empleo o cargo público y de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad".