Delitos de odio¿Es la cárcel la que debe marcar el límite a la libertad de expresión por repugnantes que sean los mensajes?

Un hombre de Almería fue condenado la semana pasada a un año y tres meses de prisión por un delito de malos tratos agravado y dos de malos tratos simples. El hombre había golpeado y vejado a su mujer, especialmente, tal y como recoge la sentencia, cuando estaba borracho. Apenas unos días antes, otro hombre, de 50 años, fue condenado a tres años de cárcel por abusar sexualmente de su nieta de 5 años. Otro hombre, en febrero de 2016, recibió una condena de dos años de prisión por realizar tocamientos sexuales a su hija, de tres años, durante el régimen de visitas. Y hace apenas unos meses, en septiembre de 2017, otro varón fue condenado en Donostia a dos años y siete meses de prisión por pegar a su pareja, vejarla y obligarla a mantener relaciones sexuales. 

Son tres condenas de los últimos meses. Hay miles de ellas. 6.300 hombres pasaron en 2017 por las cárceles para cumplir condena por violencia machista. La cifra da una idea de la magnitud del problema y de la situación de violencia que viven las mujeres cada día por el simple hecho de ser mujeres. Sin entrar a valorar la brecha salarial, al acoso y la cosificación continúa, entre otros. 

Hace apenas 15 días, sin embargo, el Supremo hizo pública una condena vinculada a la violencia machista única hasta la fecha. Un hombre de 22 años y sin antecedentes por violencia contra las mujeres fue condenado a dos años y medio de prisión por publicar cinco mensajes en la red social Twitter en los que escribió lo siguiente, según los hechos probados de la sentencia: 

- "53 asesinadas por violencia de género machista en lo que va de año, pocas me parecen con la de putas que hay sueltas."

- "Y 2015 finalizará con 56 asesinadas, no es una buena marca pero se hizo lo que se pudo, a ver si en 2016 doblamos esa cifra, gracias"

- "Marta del Castillo era feminista y se tiró al río porque las mujeres se mojan por la igualdad."

- "A mi me gusta follar contra la encimera y los fogones, porque pongo a la mujer en su sitio por parte doble."

- En 16 de enero de 2016 comparte la imagen de una mujer (no consta si fue víctima de maltrato o violencia de género), con el lema "Ya la he maltratado, tu eres la siguiente."

Un hombre de 22 años y sin antecedentes fue condenado a dos años y medio de prisión por publicar cinco mensajes misóginos y machistas en Twitter

El Supremo estimó que este hombre había incurrido en el tipo penal de discurso de incitación al odio que regula el artículo 510 y que castiga la incitación pública a la violencia o a la discriminación por motivos "racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad". 

En este caso concreto, el Supremo entendió que los mensajes llamaban a la violencia contra las mujeres por razón de género. Asimismo, el alto tribunal aplicó un agravante a la pena por difundir estos mensajes en redes sociales. El debate surgió inmediatamente en las mismas redes sociales desde el rechazo evidente y compartido de este tipo de comentarios. 

¿Debe ingresar en prisión este hombre por escribir en Twitter este tipo de mensajes? ¿Es el Código Penal la herramienta a aplicar para marcar los límites a la libertad de expresión por muy desagradables que sean los mensajes vertidos? ¿Se construye una democracia más sana y completa si se prohíben por ley bajo pena de prisión los mensajes racistas, machistas, misóginos u odiosos?

La presidenta de la Asociación de mujeres juristas Themis, Amalia Fernández, lo tiene claro. La sentencia que envía a prisión al hombre de 22 años por escribir que 53 mujeres asesinadas "eran pocas" con la de "putas que hay sueltas" es "ajustada a derecho". 

"Los tuits que escribió ese hombre promueven aún más violencia contra las mujeres, por lo que es un delito de odio en función del género. Nos están matando, acosando e insultando. En redes es más que habitual y eso no puede seguir así", señala Fernández, que añade que si se está condenando por delitos de odio por religión u homofobia es hora de que se condene también el odio por motivos de género. 

"Los ataques contra las mujeres en las redes sociales están yendo cada vez a más porque no había una respuesta. Y el Código Penal también tiene una función preventiva. Los tuits de este muchacho, y otros muchos, creo que van más allá del 'Viva ETA'. La violencia machista ha asesinado más que ETA y sigue activa en la actualidad", explica Fernández a Público. 

¿Es el Código Penal la herramienta a aplicar para marcar los límites a la libertad de expresión por muy desagradables que sean los mensajes vertidos?

La opinión de Amalia Fernández es compartida por la jueza Lucía Avilés, de la Asociación de Mujeres Juezas de España y titular del Juzgado de Primera Instancia de Instrucción 3 de Arenys de Mar. En conversación telefónica con Público, Avilés defiende la condena por los mensajes en Twitter. El razonamiento de Avilés es el siguiente:

"El legislador ha establecido que el derecho a la libertad de expresión tiene que ceder ante otros derechos mayores, como es el derecho a la igualdad y a la no discriminación de un grupo de población, como somos las mujeres. En los tuits de este hombre hay una intención de humillar y vejar a las mujeres. Además, los escribió en una cuenta, se la cerraron y abrió otra para seguir difundiendo este tipo de mensajes. Por tanto, había una voluntad de vejar", denuncia Avilés, que señala que este tipo de mensajes deben ser castigados porque favorecen la "continuación" y "perpetuación" de la "discriminación y violencia" contra las mujeres. 

La jueza recuerda también que la violencia machista ha causado más muertes que la violencia terrorista de ETA, por lo que la actuación de la Justicia ante comentarios que jusitifican o incitan a más violencia contra las mujeres debe ser "tajante", de igual modo que la Justicia también es "tajante ante otro tipo de conductas discriminatorias". "¿Te plantearías si es justa o no la condena si el acusado hubiese escrito tuits racistas u homófobos?", pregunta la jueza, que afirma este tipo de delitos están basados en un "riesgo abstracto" a nuevas violencias. 

Esta postura no es unánime entre los juristas consultados por este periódico. Todas las voces comparten el rechazo a este tipo de comentarios. Todas admiten que las mujeres reciben el doble de agresividad en redes por el hecho de ser mujeres.  Sin embargo, el caso es polémico y las opiniones chocan. ¿Se debe ingresar en prisión por escribir cinco tuits de esta guisa? ¿Los tuits de este chico han incitado a otros hombres a ejercer violencia contra las mujeres? El debate se basa en el equilibrio entre el legítimo objetivo de acabar con la misoginia y la violencia contra las mujeres con el derecho a la libertad de expresión, también de misóginos y machistas.

El debate se basa en el equilibrio entre el legítimo objetivo de acabar con la misoginia con el derecho a la libertad de expresión

Por otro lado, también entra en juego la proporcionalidad de la condena, ya que el tuitero ha sido condenado a más tiempo de prisión que otros hombres que, como se ha visto al inicio de este reportaje, directamente agredieron y vejaron a sus parejas.

La complejidad del asunto, de hecho, se demuestra con el dato de que asociaciones como Women's Link Worldwide han declinado participar en este reportaje por no tener una postura consensuada al respecto. La abogada penalista especializada en delitos de odio Laia Serra también reconocía en un artículo de opinión publicado en esta casa la dificultad de analizar el caso.

"Posicionarse en una cuestión tan sensible que afecta por un lado al respeto a la dignidad, integridad y libertad de las mujeres, y por el otro a la respuesta que merecen los excesos a la libertad de expresión, no es fácil", escribía la jurista.

El jurista Jaime Montero considera que castigar con prisión este tipo de mensajes es "elevar la gilipollez a la categoría de delito"

Sin embargo, sí hay voces que se han mostrado tajantes en el rechazo a esta condena. La jurista Isabel Elbal, del despacho Boye & Elbal, considera que la condena "no es razonable" desde un punto de vista jurídico y que tampoco es "deseable" desde un punto de vista social. Desde el punto de vista jurídico, Elbal señala que cualquier delito de incitación al odio tiene que estar asociado a un elemento indispensable que es "la publicidad de la acción" y a una consecuencia clara que es crear un "riesgo cierto, concreto y determinado de que esos tuits provoquen más violencia contra las mujeres". 

Desde el punto de vista social, Elbal defiende que esta condena "no aporta nada a la lucha por la igualdad de la mujer" y que, por contra, "sí contribuye a limitar la libertad de expresión". Así, la también profesora del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid también señala que condenar por opiniones que conllevan un riesgo incierto permite circunstancias como las del grupo de rap de La Insurgencia, que fue condenado por enaltecimiento del terrorismo ya que sus letras provocan un "riesgo abstracto de nuevos atentados". 

En un sentido muy similar se pronuncia la portavoz de la Plataforma en Defensa de la Libertad de Expresión, Yolanda Quintana, que se desmarca de afirmaciones tan desagradables como las suscritas por el condenado, pero que las enmarca en su libertad de expresión. "Con normas restrictivas y punitivas, por mucho que se trate de amparar un discuso más respetuoso y democrático, lo que se hace es criminalizar la libertad de expresión", expresa Quintana.

También el jurista Jaime Montero, profesor de Derecho Penal en el Centro de Estudios del Ilustre Colegio de abogados de Madrid, considera que castigar con prisión este tipo de mensajes es "elevar la gilipollez a la categoría de delito". "Es evidente que cuando este chaval hablaba de matar mujeres lo que hace es provocar de una manera absurda, desafortunada, asquerosa y todos los adjetivos que se nos ocurran. Pero no creo que la vía penal sea el método para atajar estos excesos verbales. ¿Por qué? Porque no arregla nada. Honestamente creo que esos mensajes no ponen en peligro a nadie ni incitan a cometer delitos", señala Montero. 

La amplificación del delito de odio

El debate de fondo que subyace es si la respuesta a este tipo de mensajes odiosos, misóginos, machistas, homófobos o enaltecedores, entre otros muchos tipos de mensajes desagradables, debe de ser el Código Penal. Es decir, si la respuesta a cinco, seis o veinte tuits debe realizarse desde la vía penal, que incluye penas de prisión, o deberían idearse nuevas herramientas que permitan el reproche a este tipo de mensajes pero que no castiguen con prisión los excesos en la expresión de los ciudadanos. 

La pregunta, por tanto, sería si es el Código Penal la respuesta adecuada. El debate no es baladí. La condena a este hombre ha sido posible gracias a la reforma del Código Penal de 2015, en la que se incluyen un buen número de factores por el que se puede cometer un delito de odio. De hecho, el jurista Jaime Montero, entre otros muchos, ha alertado de que la reforma de este artículo hace posible que prácticamente todo sea encuadrado dentro de un delito de odio.

Además, la interpretación que Interior y Fiscalía están realizando de este tipo de delito está provocando que se envíen a los juzgados como acusados a un mecánico que se negó a reparar el coche de un Policía Nacional, a profesores catalanes que impulsaron debates en sus clases sobre la violencia policial del 1 de octubre o a algunos tuiteros que se alegraron en redes sociales de la muerte del entonces Fiscal General del Estado José Manuel Maza. 

Esta tendencia a legislarlo todo y a aumentar las penas es enmarcada por Anaïs Franquesa en la "lógica del populismo punitivo"

Pero la extensión de los delitos de odio en nuestro Código Penal parece que no ha hecho más que empezar. Solo una muestra. El PSOE, en su propuesta de reforma de la Ley de Memoria Histórica, propone incluir a las víctimas del franquismo entre los colectivos que pueden ser víctimas de los delitos de odio y, además, pide que el enaltecimiento del franquismo o la negación de los crímenes de la dictadura a través de las redes sociales también sean penados con prisión. Es decir, en un país donde torturadores como Billy el Niño nunca han sido juzgados, el PSOE propone juzgar a aquellos que apoyen sus torturas. 

Desde uno y otro lado del espectro político, por tanto, se está recurriendo al Código Penal para dar respuesta a los mensajes desagradables, insultantes y carentes de toda inteligencia que cada día circulan por las redes sociales. Esta tendencia a legislarlo todo y a aumentar las penas es enmarcada por Anaïs Franquesa, directora de litigios del Centro Iridia para la defensa de los Derechos Humanos, en la "lógica del populismo punitivo".

"Sin tener en cuenta y sin analizar las causas del auge de determinados mensajes, se formulan respuestas en el Código Penal que permiten a los políticos mostrarse como eficaces, pero que realmente no solucionan el problema. Enfocar este tipo de situaciones desde una perspectiva punitiva no permite que se resuelvan los problemas y tampoco nos lleva a una sociedad más democrática. Lo único que hará es que veamos más y más condenas por opiniones desagradables", señala la abogada Franquesa.

Criminalización de las redes sociales

La abogada Isabel Elbal advierte de que esta sentencia, que en un principio puede levantar pocas voces en contra al luchar contra la misoginia y el machismo, debe ser rechazada desde la defensa de la libertad de expresión porque "ahonda" en la línea de "criminalizar las redes sociales" y legitimar "la vigilancia policial" y el "castigo" por comentarios vertidos en las redes sociales, que no dejan de ser una especie de bar donde muchos ciudadanos vierten sus opiniones al desnudo. 

"Creo que es mejor que la gente que piensa como este hombre diga lo que piensa libremente, por muy desagradable que sea, y que los demás podamos contestarle y censurar sus comentarios. Saber cómo opina este tipo de personas también nos permite detectar y tratar de solucionar los problemas de la sociedad. En este caso, el machismo y la misoginia", explica Elbal.

En este sentido, Quintana, de la PDLI, señala que la fórmula para evitar la misoginia y el machismo no debe pasar por "la criminalización de la libertad de expresión". En este sentido, Quintana advierte de que hay "momentos sensibles, con casos concretos", que permiten a las autoridades "vender un discurso que favorece las reformas legislativas que criminalizan aún más la libertad de expresión". 

Así, la experiencia dicta que los principales perjudicados cuando se habla de poner límites a la libertad de expresión son los activistas y posturas asociadas a la izquierda o al discurso contrahegemónico. "Sólo hay que hacer un análisis objetivo de los procedimientos judiciales abiertos por comentarios en redes y de las actuaciones policiales. La mayoría van enfocadas a un espectro ideológico y social muy concreto. Algunas de estas causas son archivadas, pero queda la pena de banquillo que sufre la persona acusada. La intención de atemorizar a personas de un determinado espectro ideológico es indudable. Buscan la autocensura y la desmovilización", señala Quintana.