La ley del solo sí es sí, analizada desde la distancia

Habitualmente pongo el despertador a las 8:00 h del mañana conectado con mi radio favorita. Es cuestión de minutos para que se escuche una referencia a la ley de solo el sí es sí. Después de levantarme trato de tomar contacto con la realidad, siguiendo atentamente el programa. Toda la prensa y las cadenas audiovisuales centran sus informaciones, mayoritariamente, en las críticas a la ley basándose exclusivamente en el número de presos beneficiados con una rebaja de las penas y unas escasas excarcelaciones, sin detenerse a informar sobre las causas que las han motivado. Los políticos alimentan, por su parte, la creación de un ambiente de alarma generalizada que no responde a un análisis sereno y objetivo de la realidad.

Las reacciones me parecen desmesuradas, oscilan entre los que piden la disolución del Ministerio de Igualdad, la expulsión de la Ministra de la vida política y por supuesto la dimisión del presidente del Gobierno y la convocatoria de nuevas elecciones. Que yo recuerde nunca una ley ha producido efectos tan deletéreos y expansivos. Ni la ley del aborto, ni la de la eutanasia, ni el matrimonio homosexual han llegado a los niveles que ha alcanzado una modificación del Código Penal, siguiendo las recomendaciones de los Convenios internacionales y las tendencias de política criminal de la mayoría de los países que han abordado con criterios de racionalidad la respuesta penal a los delitos contra la libertad sexual.

He dedicado varios artículos al análisis de la gestación, desarrollo y contenido de la Ley Integral de Protección de la libertad sexual. Tengo una cierta sensación de la inutilidad de cualquier esfuerzo para tratar de centrar el debate en medio de una barahúnda mediática y política que parece que ha llegado a su fin y ha conseguido sus objetivos.

No obstante, realizaré un último esfuerzo huyendo del entorno dominante que nos rodea, trasladándome imaginariamente a un país extranjero. Recordando que tengo un amigo en una Universidad de Roma y que el italiano es el único idioma en el que me puedo, más o menos, desenvolver, me introduzco mentalmente en un Seminario de la Facultad de Derecho, con mi amigo y otros profesores y alumnos para examinar, desde la distancia, los aciertos o desaciertos de una ley tan controvertida. Para iniciar el debate les expongo sintéticamente, los antecedentes históricos de los delitos contra la libertad sexual en mi país. A los asistentes les llamó la atención que durante muchos años el bien jurídico protegido no era la libertad y la capacidad de autodeterminación de la mujer, sino su honestidad. Les informo que, con una cierta coherencia lógica, algunos sostenían que violar a una prostituta no era constitutivo de delito.

La entrada en vigor de la Constitución de 1978 obligaba a corregir semejante esperpento de innegables reminiscencias medievales. La ley de 21 de junio de 1989 actualizó el Código Penal, sustituyendo la rúbrica por la de: Delitos contra la libertad sexual y de la violación y las agresiones sexuales. El Código de 1995 perfiló la denominación titulándolos como: Delitos contra la libertad e indemnidad sexual. En el año 1999, el Gobierno del Partido Popular, manteniendo la misma denominación introduce modificaciones en la tipificación de los delitos y en la cuantía de las penas, sin contemplar disposición transitoria alguna.

Una vez cumplimentada esta información previa, pasamos al análisis y debate sobre la todavía vigente ley española, de Protección integral de la libertad sexual de 6 de septiembre de 2022 qué irremediablemente pasará a la historia como la ley de solo en sí es sí. Todos eran conscientes de los propósitos del legislador manifestados en su Exposición de Motivos. En su texto se dice que España ha ratificado los principales tratados y convenios internacionales de derechos humanos que establecen la obligación de actuar con la debida diligencia frente a todas las formas de violencia contra las mujeres. El Convenio de Estambul establece la obligación de las administraciones públicas de actuar desde el enfoque de género frente a la violencia contra las mujeres, penalizando «todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada».

Siguiendo sus recomendaciones, elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona. La distinción entre agresión y abuso no tiene mucho sentido ya que lo determinante es el impacto sobre la autodeterminación de la víctima. Una mujer toqueteada con mayor o menor intensidad sin su consentimiento, no se siente abusada u ofendida en su pudor sino agredida en su dignidad y libertad.

Unánimemente, admitían que la consecuencia lógica de la integración de todas las actividades delictivas contra la libertad sexual, bajo el único término de agresión sexual, hacía necesario rebajar los mínimos de algunas penas para que los jueces pudiesen disponer de una horquilla más amplia para individualizarlas en cada caso concreto. Se puso de relieve la coincidencia de todos los países, con una cierta solidez y madurez democrática, en ampliar las horquillas confiando en la ponderación y el sentido de la equidad de los jueces a la hora de determinar la pena aplicable.

Cómo es lógico en cualquier seminario de juristas, se pusieron objeciones o matizaciones a la definición y contenido de alguna de las figuras delictivas, pero nadie objetó la necesidad de disminuir las penas privativas de libertad. Las consecuencias que llevaba aparejadas eran perfectamente previsibles y podían ser explicadas a la sociedad sin crear una alarma injustificada. Coincidieron en que estaba suficientemente experimentado en todos los países que la elevación de las penas, hasta llegar a extralimitaciones intolerables e incompatibles con el principio de proporcionalidad y de humanidad, no tenía ningún efecto disuasorio ni habían reducido el número de delitos. La jornada discurrió por otros cauces entre los que alcanzó un especial relieve la incomprensión de los asistentes a la polémica surgida en nuestro país.

Retorné a la realidad con la plena convicción de que la ley debía mantenerse porque cualquier reforma, urgente y bajo presión, puede convertir el remedio en peor que la enfermedad.

No obstante, considero necesario hacer algunas observaciones a la ley todavía vigente que deberían ponerse de manifiesto por parte del Ministerio de Igualdad para evitar interpretaciones de su texto que no son compatibles con algunos principios democráticos. La definición que utiliza para precisar el concepto del consentimiento, puede servir de guía como principio general, pero sin vulnerar los principios fundamentales de un proceso penal garantista.

Es evidente como dice la ley qué: Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. Por lo tanto, no creo que haya ningún inconveniente para mantener la definición del consentimiento que como es lógico ya se había recogido en algunas sentencias. Habrá que deducirlo de las circunstancias de cada caso y por supuesto no exigir a la víctima, una abrumadora y revictimizadora prueba. No se puede prescindir de la capacidad de los jueces para valorar si determinados hechos han ocurrido o no, en función de las pruebas aportadas. Las circunstancias de cada caso nos darán las claves para llegar a una resolución definitiva. No es posible invertir la carga de la prueba limitando los derechos de la defensa. En mi opinión no es un problema de la ley sino de su forma de enfocarla.

El conflicto se ha originado por la falta de información sobre las consecuencias de la inexorable necesidad de modificar el sistema. Por lo menos el tiempo transcurrido desde que la ley se publicó en el BOE hasta su entrada en vigor, se debió aprovechar para informar a la opinión pública el número de reclusos que había en las cárceles condenados por delitos contra la libertad sexual. Al parecer y según algunas cifras cerca de 4.000 sin que nadie las haya desmentido. Se debió mantener una firme postura sobre la imperativa vigencia de la disposición transitoria que establece que si la pena impuesta por la ley anterior se podría imponer también con la nueva no se podía modificar la condena. Finalmente se debió advertir que se iban a producir algunas rebajas de las penas y que existen mecanismos suficientes para garantizar la seguridad ciudadana. Cuantitativamente sus efectos son controlables y no existe ningún agujero negro en la ley. La manipulación realizada por la oposición política y la mayoría de los medios de comunicación ha creado una alarma injustificada e imaginaria.