Juristas afirman que la reforma del PSOE de la ley del 'solo sí es sí' vuelve a poner el foco en la víctima y no en el agresor

El lunes de esta semana el Partido Socialista presentó en el Congreso una proposición de ley para modificar la ley Orgánica Integral de la Libertad Sexual, más conocida como del solo sí es sí. Lo hizo en solitario, aduciendo que tras meses de negociación no había llegado a un acuerdo con sus socios de Gobierno, Unidas Podemos. El Ministerio de Igualdad afirma que desde diciembre presentó a Justicia hasta seis posibles reformas de la ley en la que consentía en elevar algunas penas, pero en la que dejaba intacto el corazón de la ley: el consentimiento.

El constante goteo de reducciones de penas a condenados en firme por violencia sexual ha sido incesante desde mediados de noviembre pasado, cuando se conoció la primera de las rebajas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Un goteo de titulares en los medios sobre las rebajas de penas que el Gobierno calificó como "efecto indeseado" de la ley, pero que estaba pesando sobre los socialistas como una losa en un año electoral. 

La proposición socialista no tendrá efectos sobre esa rebaja de condenas, puesto que, según las legislación, los condenados tienen derecho a que se les aplique la ley más beneficiosa, aunque ésta haya sido derogada. Por tanto, una reforma de la ley solo se aplicaría a los delitos cometidos tras su entrada en vigor. Pero aunque no soluciona la rebaja de penas actual, el PSOE entendió que debía mover ficha.

La propuesta socialista cruza una línea roja para el Ministerio de Igualdad. Aumenta las penas hasta dejarlas prácticamente donde estaban antes de la ley del solo sí es sí, pero además, introduce en uno de sus artículos (el 178) la distinción entre las agresiones sexuales cometidas con y sin violencia e intimidación. Un concepto que el equipo de Irene Montero había cambiado con la ley y que se había presentado como un cambio de paradigma. El artículo en el que Justicia incluyó la referencia a la violencia y la intimidación es precisamente el que define el concepto de consentimiento.

Tal como afirman fuentes de Igualdad (sus propuestas de reforma no se han hecho públicas), su apuesta era introducir la violencia y la intimidación en el capítulo de agravantes de la norma, para preservar el consentimiento; esto es, que toda relación sexual no consentida se considerara violación, independientemente de que se hubiera utilizado violencia o intimidación. 

Desde Igualdad afirman que, tras más de dos años de tramitación de la norma, la reforma del PSOE desmonta en un momento el cambio de modelo que plantea la ley. En este artículo analizamos con dos juristas la reforma propuesta por el PSOE y sus consecuencias.

¿Propone el PSOE volver al modelo anterior?

Para Patricia Faraldo, doctora en Derecho por la Universidade da Coruña y diplomada en Criminología por la Universidade de Santiago de Compostela, "aunque no se toca la definición de consentimiento, se prevén figuras agravadas en todos los tipos delictivos cuando la agresión se cometa empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad". Esta experta afirma que la ley de Libertad Sexual había lanzado un importantísimo mensaje de que "no se puede decir que quien calla, otorga; tras su entrada en vigor, quien calla, niega". Por ello, entiende que con la reforma propuesta por el PSOE, "ese mensaje se debilita", porque desplaza nuevamente el foco de atención "del autor (¿cómo percibió que la otra persona había prestado su consentimiento? ¿negoció el uso de anticonceptivos? ¿se interesó por lo que la otra persona quería?) a la víctima (¿resistió? ¿por qué no lo hizo? ¿por qué aceptó beber con un hombre? ¿por qué fue a una casa o entró en un baño con él?)".

Además, no tiene en cuenta que lo que se protege en la ley es la libertad sexual. "¿O es que la mujer violada estando borracha merece menos protección que la que es violada con la amenaza de una paliza? El mensaje que transmitimos con la reforma es, de nuevo, que si una mujer sufre una agresión sexual en esos casos la culpa es de ella, que no se protegió como debía. Con ello coartamos la libertad de las mujeres", añade Faraldo en declaraciones a Público.

Por su parte, Gloria Poyatos, magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, entiende que la propuesta vuelve a desdoblar el delito de agresión sexual mediante la creación de dos subtipos que, bajo la denominación de agresión sexual con violencia y agresión sexual sin violencia, "nos retorna a las figuras de abuso y agresión sexual" del Código Penal anterior. Para la magistrada, este desdoblamiento no coincide con el concepto que tienen las mujeres de violación, "por que en toda agresión sexual late siempre una violencia que coarta la libertad de la víctima". "Desde mi punto de vista, no hay agresión sexual sin violencia o intimidación en menor o mayor grado. Otra cuestión será determinar el grado de violencia concurrente y aplicar agravantes o delito agravado".

Poyatos entiende que esta modificación va a exigir a quienes juzgan realizar preguntas a las víctimas sobre las razones por las que mostraron o no resistencia, lo que puede resultar revictimizador, y finalmente se va penalizar con un delito suavizado a aquellas mujeres que no se resistieron y donde no fue necesario el uso de la fuerza, violencia o intimidación.

¿Tenía un problema de fondo la ley que  debía ser corregido?

Cuando comenzaron las primeras rebajas de penas, desde el Gobierno se pidió calma. Esperaban a que el Tribunal Supremo creara jurisprudencia sobre cómo aplicar la nueva norma. También a que la Fiscalía General del Estado hiciera lo propio en un comunicado a los fiscales. El pronunciamiento de la Fiscalía llegó en diciembre, cuando emitió un documento en el sostenía que, si la pena era aplicable con la nueva norma, no debía ser rebajada, en línea con lo que afirma la cláusula transitoria quinta del Código Penal. El Supremo, sin embargo, aún no se ha pronunciado de forma clara en relación a la revisión de penas.

Para Faraldo no existe un fallo en la norma. "El único fallo que tiene la ley de Libertad Sexual es que toda la parte no penal de la norma necesita recursos económicos, que todavía no se han dotado, ni se ha desarrollado".

¿El incremento de penas que incluye la propuesta, protegerá más a las víctimas?

Diversos juristas han respondido a lo largo de los último meses a este diario que no se trata de un problema de penas, pues las nuestro país por agresión sexual ya están entre las más altas de los países de nuestro entorno. Así lo afirmó Manel Cancio, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid. Faraldo comparte este diagnóstico y añade que "España es un país con bajas tasas de criminalidad, incluida la delincuencia sexual (aunque aquí hay un problema a mayores, que es la falta de denuncia)". Otro aspecto a tener en cuenta, afirma esta jurista, es que "la doctrina científica comparte la idea de que un aumento de las penas de prisión no tiene efectos preventivos. Lo que mejor funciona a estos efectos es un aumento en la tasa de esclarecimiento y condena de estos delitos".

Es hacia ahí donde la ley del solo sí es sí apunta: "La formación en género de los operadores jurídicos mejorará la experiencia de las víctimas en su paso por el sistema penal; al reducir la victimización secundaria, aumentarán las denuncias; al simplificar la redacción de los tipos y poner el consentimiento en el centro, aumentarán las condenas. Todo esto queda en entredicho con la reforma propuesta", añade.

Para Poyatos, el hecho de que la propuesta de los socialistas suponga introducir dos subtipos penales (en el que concurra fuerza e intimidación y en el que no) tendrá como resultado un "aumento del reproche punitivo desde la descripción del delito en aquellos casos en los que concurra 'violencia', pero devalúa aquellos casos en los que el agresor no necesita usar la violencia para doblegar a la víctima, porque esta no opone resistencia". Esta ausencia de resistencia, aduce, será lo que suceda en la mayoría de los casos, "porque las víctimas son mayoritariamente mujeres y los victimarios hombres".

¿Existe un error de aplicación de la nueva norma por parte de la judicatura?

Tal como explican todos los juristas, las leyes más favorables al reo deben aplicarse de forma retroactiva. Pero tal como afirma Faralo, no se trata de una aplicación automática. Es necesario aplicar todo el Código Penal nuevo y no sólo la parte más favorable. "Hay resoluciones que no tienen en cuenta esto. Por ejemplo, reducen la pena de una agresión sexual cometida con violencia, pero no castigan la violencia por separado como delito de lesiones, como es obligado tras la reforma; o bien no imponen las penas accesorias que ahora son de obligatoria imposición". En muchos casos, añade, las sentencias "atienden a lo que resulta del arbitrio judicial (pena en su límite inferior) y no al marco punitivo (pena en su mitad inferior)".

¿Es fácil demostrar una agresión sexual?

En su defensa de la propuesta del PSOE para modificar la ley, la ministra de Justicia, Pilar Llop, argumentó este martes que la reforma que propone el PSOE mantiene en la ley tanto la unificación de tipos como la fórmula del consentimiento. Y añadió que "si se demuestra que hay violencia e intimidación, que es muy sencillo probarlo porque con una herida ya se puede probar que ha habido violencia, eso hace que no haga falta que la víctima pruebe que ha habido consentimiento". Estas palabras de la ministra recibieron duras críticas, no solo desde el Ministerio de Igualdad, sino desde la sociedad civil y diversos sectores del feminismo.

Faralo argumenta que no es fácil demostrar la violencia y la intimidación, porque la segunda no deja marcas físicas. "Se podría pensar que con la violencia es más fácil, pero tampoco: salvo casos de violencia extrema, muchos moratones, arañazos y mordiscos pueden ser compatibles con una relación sexual más o menos apasionada, pero consentida. Dada la gravedad de las penas previstas, los tribunales ya venían exigiendo 'cierta entidad' de la violencia. Y a la hora de medir esa 'entidad' solían aplicar el parámetro del hombre medio ideal; desde luego no el de la mujer media (las mujeres reaccionamos a la violencia de forma distinta a los hombres y lo que nos asusta también es distinto), ni, por supuesto, el del niño o la niña media ideal. De hecho, apenas había agresiones sexuales contra menores, ya que se calificaban como meros abusos ante la 'nimiedad' de la violencia o intimidación ejercidas, sin tener en cuenta que en no pocas veces una sacudida o un grito basta para someter a una niña o a un niño con el que solía haber una relación familiar o de amistad", explica.

Poyatos añade que "en la psicología social está ampliamente estudiado que las mujeres son socializadas para la sumisión y la dependencia y los hombres para el control y el mando; por tanto, ante una situación de pánico o miedo es más probable que una mujer responda con sumisión y un hombre con violencia. En la neurobiología también se explica, pues el trauma sexual generado a las víctimas de violencia sexual (mayoritariamente mujeres) se manifiesta en un bloqueo que las deja inmóviles".

Todos estos motivos hacen que, en muchos casos, probar la violencia y la intimidación en un juicio acabe convirtiéndose en un calvario para las víctimas.