El Gobierno anunció, el pasado martes, la derogación del artículo 52 D del Estatuto de los Trabajadores que permitía hasta ahora el despido de un trabajador por acumulación de faltas de asistencia, aunque estas estuvieran justificadas. La propia Ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, aseguró que "ya no se puede despedir a nadie en España por estar de baja por enfermedad".

Concretamente, con ese artículo se permitía el despido si las faltas justificadas alcanzaban el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, pero con la derogación del 52D ¿realmente se puede despedir a un trabajador por estar de baja? La respuesta es sí.

¿Qué causas objetivas de despido se recogen en el Estatuto de los Trabajadores?

El artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores recoge las causas objetivas por las que se puede extinguir un contrato. Hasta la derogación del apartado D, había 5 posibles causas de despido: la ineptitud del trabajador, la falta de adaptación, causas económicas o productivas, las faltas de asistencia al trabajo aun siendo justificadas (éste es el artículo recién derogado) y por falta de financiación de una ONG.
Con la reciente derogación se ha pasado de cinco causas de despido a cuatro.

¿Qué era el artículo 52D que ha derogado el Gobierno?

Este subapartado se aprobó en 1980, pero se endureció con la reforma laboral de Partido Popular del año 2012 y fue ratificado por el Tribunal Constitucional el día 30 de octubre del 2019.

Este punto tan polémico decía que se consideraba causa objetiva de despido las faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Es cierto que el trabajador podía ser despedido en base a este punto, aunque había algunos casos en los que no se podían aplicar. Estas son algunas de ellas: huelga, accidente laboral, maternidad/paternidad, riesgo durante el embarazo, tratamiento médico de cáncer y enfermedad grave.

¿Podrá ser despedido un trabajador por estar de baja?

Las empresas pueden despedir a sus trabajadores por estar de baja, pero ya no pueden ampararse en el artículo 52D como causa de despido.

Antes de la derogación de este apartado, el despido se podía considerar procedente, pero ahora si una empresa despide a su trabajador por estar de baja se considerará despido improcedente.

Hay que tener en cuenta que un despido improcedente no es un despido nulo, por lo que no significa que la empresa tenga que volver a contratar al trabajador.

Las empresas podrán alegar otra causa de despido y, si el tribunal considera que la verdadera causa de despido es por estar de baja declarará dicho despido como improcedente. Además, la empresa puede intentar emplear un "truco" para que el despido sea considerado procedente.

Una vez declarado como despido improcedente, ¿la empresa tiene la obligación de readmitirme?

No. Cuando se declara despido improcedente la empresa tiene dos opciones: volver a contratar al trabajador o pagarle la indemnización por despido, que ante se situaba en 20 días por año trabajado y con el nuevo Gobierno se ha aumentado a 33 días por año trabajado.

Pero será la empresa la que decida cuál de las dos opciones escoger, excepto si el despido es de un representante de los trabajadores, que en este caso elegiría él.

Es importante destacar que, si una empresa quiere despedir a un trabajador y este no lleva muchos años en la empresa y/o su salario no es muy elevado, decidirá pagar la indemnización por despido improcedente, por lo que sí se puede despedir a un trabajador por estar de baja, aunque alegando otros motivos.

¿Qué pueden hacer las empresas tras la derogación del artículo 52D para despedirte estando de baja?

"Hay varias formas  de despedir a los trabajadores por estar de baja, la primera consistiría en alegar que el empleado ha bajado su productividad. Esto se recoge en el artículo 52, apartado 2", explica la abogada Alejandra Gutiérrez.

"En este caso, si la empresa puede demostrar que su empleado ha bajado la productividad, cosa que es perfectamente viable porque muchos trabajadores antes de coger la baja ya están enfermos y son un poco menos productivos, el despido es procedente", añade.

"En segundo lugar, hay empresas que alegan pérdida sobrevenida de las capacidades del trabajador. Ejemplo de ellos son las lesiones en trabajos físicos o los avances tecnológicos no cubiertos en trabajos en los que se necesitan tener esas aptitudes. Aquí estaríamos hablando de un despido procedente por causas objetivas", explica. 

"Si el despido es procedente, la empresa no tiene que pagar al trabajador 33 días por año trabajado, sino 20 días por año trabajado", cuenta Gutiérrez.

"Otra opción es despedir al trabajador alegando cualquier otro motivo. En este caso el despido sería improcedente y la empresa elegiría si despedir al trabajador pagando 33 días por año trabajado o readmitirle", asegura.

"En cualquier caso, despedir a un trabajador en España es sencillo y barato y con la derogación del 52D vamos a seguir viendo muchísimos casos de despidos por bajas por enfermedad y despidos preventivos, en los casos en los que un trabajador tenga que hacerse una operación con la posterior baja".

¿Qué podría hacer el Gobierno para que sea más complicado despedir a un trabajador por estar enfermo?

"La medida ideal es declarar nulos los despidos que se producen cuando un trabajador está de baja o días después de su reincorporación, ya que el despido nulo obliga a la empresa a readmitir al trabajador", explica el abogado Víctor Llanos.

"Otra opción sería recuperar los 45 días por año trabajado (ahora son 33 días) y forzar a las empresas a pagar salarios de tramitación (salarios desde el despido hasta la resolución del juicio) en caso de despidos improcedentes", añade.