La sentencia del Tribunal Supremo que confirma la sentencia de los ERE incluye un voto particular que firman dos magistradas, Ana María Ferrer García y Susana Polo Garcia, de los cinco que componen la sala. En ese voto particular se hacen afirmaciones de una particular gravedad, entre ellas, que la condena, firmada por tres jueces, se hizo sin que hubiera "pruebas sólidas" de que el expresidente cometiera el delito de malversación de caudales públicos, que es el que le ha llevado a prisión. Su familia promueve el indulto y él podría recurrir en amparo la sentencia.

El voto particular distingue entre el delito de prevaricación, que sí asume cometió el expresidente cuando era consejero de Hacienda, y el de malversación, que ubican en los responsables de la Consejería de Empleo –Griñán fue consejero de Hacienda y luego presidente–. Así lo explican las dos magistradas: "Una cosa –afirman las magistradas– es que ante una situación generalizada de crisis económica se elaborara y asumiera un sistema ilegal de asignación presupuestaria para dotar de agilidad la concesión y pago por parte de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de las ayudas sociolaborales a los trabajadores y a las empresas en crisis; y otra distinta que después en la fase de ejecución presupuestaria los fondos destinados a esas subvenciones extraordinarias se desviaran del destino social y económico establecido en la ley con daño para el erario público".

Dicho de otra manera, más claro: "[Griñán fue condenado como autor] de un delito de prevaricación precisamente por haber aprobado y tramitado de forma ilegal los proyectos de presupuesto y ponerlos, una vez aprobados por el Parlamento Andaluz, a disposición de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo para que procediera a su distribución y adjudicación. Sin embargo, ello no quiere decir que supiera que en la Consejería de Empleo se estuviera distribuyendo y adjudicando el dinero de una forma fraudulenta en perjuicio del erario público y en beneficio ilícito de patrimonios particulares".

Las magistradas dicen más cosas: "La Audiencia [de Sevilla], al no constarle prueba directa acreditativa de que la conducta fraudulenta distribuidora de los fondos públicos fuera conocida por los acusados ajenos a esa Consejería de Empleo, presume que ello tenía que suceder así y que por lo tanto los acusados integrantes de las otras Consejerías, ante el riesgo de que se realizara una conducta de esa índole, son responsables penalmente de que ese riesgo se materializara en un resultado delictivo malversador".

"En la sentencia recurrida –agregan las magistradas– se da un sorprendente y significativo salto en el vacío a la hora de atribuir a los acusados ajenos a la Consejería de Empleo un dolo eventual con respecto a un resultado fraudulento producido por terceros, sin cita específica del sustrato fáctico de ese elemento subjetivo, ni razonamientos probatorios que pudieran sustentarlo".

Esta falta de pruebas para la condena está recogida varias veces en el voto particular. Siguen otro ejemplo de ello: "A pesar de los contactos personales que pudieran mantener con motivo del ejercicio de sus funciones públicas, no constan testimonios de personas que evidenciaran, con datos concretos, haber percibido que aquéllos estuvieran al tanto de que las ilegalidades procedimentales apreciadas acababan derivando en actos singulares de sujetos pertenecientes a la Consejería de Empleo que menoscababan de forma dolosa y directa el patrimonio público. Tampoco se analizan otro tipo de pruebas que permitan sustentar con solvencia tal conclusión".

DIscrecionalidad

Las magistradas detectan, además, algún tipo de discrecionalidad a la hora de las condenas. Así, recoge: "A tenor de las consideraciones precedentes, adquiere una importante relevancia que Gaspar Zarrías [el que fuera consejero de la Presidencia de Manuel Chaves] no fuera acusado como autor de un delito de malversación. Se trataba de una persona que controlaba todos los temas que se dirimían en el Consejo de Gobierno y en las reuniones que presidía de la Comisión de Viceconsejeros previas al Consejo. Según resalta el Tribunal de instancia, conocía toda la mecánica del nuevo sistema de agilización del pago de subvenciones excepcionales a través de las transferencias de financiación".

"A partir de esos datos –prosiguen las magistradas–, resulta muy significativo que se declarara probado que no tenía conocimiento de los actos punibles fraudulentos que se estaban perpetrando dentro de la Consejería de Empleo a la hora de gestionar y ejecutar los presupuestos mediante el otorgamiento fraudulento de las subvenciones a los trabajadores y empresas".

"Si pese –continúa el voto particular– al control que detentaba [Zarrías] de las actuaciones del Consejo de Gobierno y de las distintas viceconsejerías, y los contactos políticos que mantenía dentro del territorio de Andalucía relacionados con sus funciones políticas, no llegó a conocer el menoscabo económico fraudulento que se estaba perpetrando en la Consejería de Empleo —de ahí que no fuera acusado del delito de malversación—, parece razonable y coherente inferir que ese conocimiento tampoco lo tuvieran los políticos y funcionarios de las Consejerías de Economía y de Innovación y Ciencia, sobre los que no concurre ninguna prueba mínimamente sólida de que estuvieran al tanto de unos hechos dolosos que generaban un grave quebranto al patrimonio público. Por lo cual, resulta congruente que los datos indiciarios objetivos que concurren sobre estos últimos sean tratados con las mismas máximas de la experiencia y lógica argumental exculpatoria que se aplicó en su momento al [consejero de Presidencia]".

Así, remachan las magistradas Ferrer y Polo, para condenar a Griñán a prisión era "preciso" hacer "un análisis tanto fáctico como normativo de cuáles son los requisitos básicos del dolo eventual y también de las razones probatorias por las que se daban en el caso concreto en el actuar de los funcionarios ajenos a la Consejería de Empleo. Tales aspectos fácticos y normativos no figuran en los razonamientos de la resolución impugnada, pues solo consta como dato legitimador de la incriminación tipificada el mero rótulo indicativo del dolo eventual («asumir la eventualidad» del resultado delictivo), sin razonamientos que lo avalen. Esta laguna argumental solo se explica por la inexistencia de datos verificadores de los elementos objetivos y subjetivos que sustentan la figura de esa modalidad de dolo".