La Fiscalía de la Comunidad de Madrid ha presentado un recurso de reposición ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) en el que insta a dictar una nueva resolución sobre la ratificación de medidas restrictivas al ser permitidas por las leyes sanitarias vigentes y que se emplace al Tribunal Supremo a establecer criterios de las facultades que a las autoridades autonómicas atribuye la vigente legislación sanitaria.

En el recurso, subraya que es "preciso" realizar el "pertinente" juicio valorativo de "proporcionalidad" y "necesidad" respecto de la norma de la Consejería de Sanidad 1273/2020, de 1 de octubre, dictada en ejecución de la Orden del Ministerio de Sanidad de 30 de septiembre.

La Fiscalía recuerda que la sentencia dictada por la Sala de Vacaciones el pasado 28 de agosto y en sus sucesivos autos se sostenía que el artículo 3 de la Ley Orgánica en Materia de Salud Pública (LOMESP), unido a las previsiones de la Ley General de Sanidad (LGS) y la Ley General de Salud Pública (LGSP), fundamentaba las restricciones al derecho fundamental.

Todo ello unido a la limitación que el derecho a la libertad de circulación experimenta ante el derecho a la vida y la salud y la necesidad de evitar la continua utilización del estado de alarma, que debe ser la última ratio o recurso, para cuando las Comunidades Autónomas cumplan sus propias competencias "y la gravedad de la crisis lo exija", expone.

Así, señala que a "la Sala no le corresponde ahora, ante su ausencia, dejar de pronunciarse sobre la ratificación instada, y más ante una situación de tanta gravedad para la salud pública en esta Comunidad, como la que se desprende de los datos obrantes en la Resolución del Ministro de Sanidad que no son discutidos por el propio Letrado".

"Sobre todo, cuando lo acaba de hacer en limitaciones a la libertad de circulación de la misma entidad sin oponer objeción alguna relacionada con las garantías de los derechos fundamentales", agrega.

Nuevas normas

También opina la Fiscalía sobre la conveniencia de disponer de mejores instrumentos normativos para limitar derechos fundamentales porque los "graves" riesgos que la pandemia impone al derecho fundamental a la vida y a la salud no permite, en su opinión, esperar a que se dicten nuevas normas cuando una interpretación "razonable" y "constitucional" de las leyes sanitarias vigentes fundamenta las restricciones a la libertad de circulación necesarias para contener la covid-19.

El recurso señala que "en realidad" lo que el tribunal examina es la orden del Ministerio de Sanidad que aplica la ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema nacional de Salud que no contempla medidas urgentes y necesarias para proteger la salud pública "sino facultades de coordinación".

Por tanto, la legislación sanitaria que se aplica en estos procedimientos se refiere a medidas adoptadas por las autoridades autonómicas y locales en base a las normas previstas en la LOMESP, la LGS y la LGSP unidas a la legislación autonómica. Sin embargo, para la Fiscalía "lo sometido a ratificación no es, ni puede serlo esta Orden del Ministerio".

En todo caso, el Ministerio Público entiende que si el TSJM considera que lo que se está sometiendo a ratificación son medidas restrictivas de los derechos en base a una disposición de carácter estatal, carece "de competencia para ello".

Y esto es así porque el artículo 11.1 i) LRJCA atribuye el conocimiento de este tipo de causas a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que es "precisamente" el órgano al que ha acudido la Comunidad de Madrid que, según la Fiscalía, "es el órgano competente".

Incongruencia omisiva

Sobre esta cuestión, la Fiscalía sostiene que cuando la Comunidad solicitó la ratificación adujo que el objeto de su petición no era avalar la legalidad de la orden sino "simplemente evaluar que las medidas en ella adoptadas, de carácter sanitario, y restrictivas de derechos fundamentales, son respetuosas, en dicha limitación, con los intereses que se tratan de proteger, dentro del marco legal que ampara la actuación llevada a cabo".

Esta petición de la Comunidad hace que la Fiscalía sostenga que el tribunal, en su resolución, deba ceñirse tan solo a la evaluación de la corrección de las restricciones de la libertad de circulación conforme a los criterios ya establecidos por la Sala de Vacaciones sobre proporcionalidad y necesidad.

Por este motivo el Ministerio Público pone de manifiesto que el TSJM ha modificado la doctrina "correctamente" establecida por la Sala de Vacaciones. Y es que en dicha resolución se decía que la eficacia vinculante de los actos administrativos en que se plasman las facultades de coordinación "produce efectos respecto de las Administraciones Estatal y Autonómicas pero no para los ciudadanos".

Otro argumento que utiliza la Fiscalía en su recurso es que de seguirse el criterio del Tribunal quedarían "de facto" cercenadas las "relevantes" e "imprescindibles" facultades de coordinación que el Real Decreto de 9 de junio atribuye al Estado al cesar el estado de alarma "como herramienta estatal única e imprescindible para hacer frente a los riesgos para la salud pública que se viven".

De hecho, la interpretación que hace el Ministerio Público es que "en cuanto se adopten medidas que puedan ser restrictivas de derechos fundamentales en Resolución u Orden del Ministerio de Sanidad, su efecto vinculante impediría someterlas a ratificación. Repárese en que tal efecto no depende del dictado de Resolución u Orden ni de que a él se aluda o no en ellas, sino de las normas citada.

Se han apartado del criterio de "razonabilidad"

Por último, la Fiscalía señala que con los argumentos e inferencias de los magistrados en su última resolución se han apartado del criterio de "razonabilidad" y "lógica jurídica" que han mantenido en autos "recientes" sobre medidas de la misma naturaleza "dicho con el máximo respeto a la interpretación y conciencia de los magistrados, desde la perspectiva de que las normas jurídicas llevan a valoraciones de los supuestos a que se aplican que nunca son axiomáticas".

Por ello, se solicita reforma del auto dictado con la máxima urgencia para, asimismo con la mayor celeridad, se inste por el Ministerio Fiscal un pronunciamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que deberá establecer criterios e interpretación de las facultades que a las autoridades autonómicas atribuye la vigente legislación sanitaria.

El Tribunal de Justicia de Madrid no es el órgano a quien corresponde establecerlos y los demás Tribunales Supriores han asumido hasta ahora posiciones distintas a las del TSJ de Madrid que por razones de seguridad jurídica debe unificar el Alto Tribunal.