El Reglamento Europeo de Servicios Digitales (DSA, por sus siglas en inglés) ha finalizado su tramitación con una redacción mucho más moderada que el texto inicial, aunque con una 'sorpresa': la introducción de un artículo (27 a), que describe un "protocolo de crisis" con el que la Comisión Europea —el Ejecutivo comunitario— puede exigir a uno o varios grandes proveedores de servicios de internet en casos de crisis grave que apliquen inmediatamente medidas "específicas, efectivas y proporcionadas" para prevenir, eliminar o limitar cualquier contribución —o sea, contenidos— a "amenazas graves".

Se trata de una medida de excepción que afecta al derecho fundamental a la libertad de expresión, pero para cuya aplicación, según esta nueva norma, no parece necesario establecer control judicial alguno.

La resolución ha sido introducida a raíz de la invasión de Ucrania por Rusia y la "manipulación de la información online", según afirma abiertamente la propia Comisión en su nota informativa. Y la idea es establecer un sistema de bloqueo de información rápido —de "moderación"— en casos "excepcionales" o como respuesta a una crisis.

Para que el Ejecutivo comunitario pueda adoptar estas medidas tiene que darse una crisis grave con "circunstancias extraordinarias que dan lugar a una amenaza grave para la seguridad o la salud pública en la Unión o en partes significativas de ella": casos como "conflictos armados o actos de terrorismo, conflictos emergentes, desastres naturales como terremotos y huracanes, así como pandemias y otras amenazas transfronterizas graves para la salud pública".

Cabe recordar que el Reglamento ya aprobado, como tal, será de aplicación directa en todo el territorio comunitario cuando entre en vigor y sin que sea necesaria su trasposición en cada país.

¿Y la separación de poderes?

Esta medida, que ya fue discutida el pasado mes de abril pero que ahora queda fijada en el texto del Reglamento, da cobertura legal a decisiones dudosas como la que anunciaron en febrero la presidenta de la Comisión Europea, Ursula von der Leyen, y el alto representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, Josep Borrell, de bloquear la difusión de los medios público rusos Russia Today (RT) y Sputnik, considerados "la maquinaria mediática del Kremlin", y sus filiales. Esa inédita decisión fue respaldada por un decreto europeo de urgencia publicado el 1 de marzo, días después de su anuncio.

Varios grupos europeos alertaron en abril de este año de que "el mecanismo propuesto es un empoderamiento demasiado amplio de la Comisión Europea para declarar unilateralmente un estado de emergencia en toda la UE", dado que "las decisiones que afectan la libertad de expresión y el acceso a la información, en particular en tiempos de crisis, no pueden ser tomadas legítimamente a través del poder Ejecutivo únicamente".

El abogado especializado en tecnología y director jurídico de la Plataforma para la Defensa de la Libertad de Información (PLI) Carlos Sánchez Almeida comenta a Público que "la pregunta que tenemos que hacernos es cómo encaja todo esto en el artículo 20 de la Constitución Española, que proscribe la censura previa y exige que todo secuestro de publicaciones tenga autorización judicial". Es decir, ¿cómo puede garantizar Bruselas la separación de poderes, que es clave para que exista una democracia real, con esta normativa?

"La solución a esto podría ser similar a la que tuvo que adoptar la llamada Ley Sinde: hay que regular la intervención de un magistrado de lo contencioso-administrativo para que autorice las medidas", dice Almeida, que añade ironía: "Un magistrado que tendría que ser del Tribunal Supremo [en el caso de España], como el que controla el CNI, si la medida es acordada por un Consejo de Ministros erigido en Inquisición Mayor del Reino".

Las plataformas vigilarán, juzgarán y bloquearán

En virtud de la DSA, Bruselas podrá pedir a grandes o muy grandes proveedores de servicios (como Google, Apple, Meta, Twitter, etc.), ya sean grandes plataformas o grandes buscadores, que evalúen en primer lugar en qué medida el funcionamiento y uso de su servicios contribuyen (o "puedan contribuir") significativamente a un grave amenaza. Tras ello, estas compañías tendrán que "identificar y aplicar medidas específicas, eficaces y proporcionadas" para "prevenir, eliminar o limitar tal contribución a la amenaza grave identificada". Es decir, que se deja en manos de estas plataformas la decisión y responsabilidad de censurar contenidos eventualmente.

Por último, deberán informar a la Comisión en una fecha determinada —o a intervalos regulares— "del contenido exacto, implementación e impacto cualitativo y cuantitativo de las medidas específicas tomadas".

Para ello, los proveedores de servicios "tendrán debidamente en cuenta la gravedad de la amenaza", la "urgencia de las medidas" y "los efectos reales o potenciales implicaciones para los derechos e intereses legítimos de todas las partes involucradas, incluido el posible incumplimiento de las medidas para respetar los derechos fundamentales". Dicho de otro modo, las plataformas serán las que decidan qué censurar en primer lugar.

Tal y como prevé Almeida, con este Reglamento "Bruselas va a poder hacer en toda la EU lo que los diferentes Ejecutivos nacionales, como el español, tienen prohibido por ser inconstitucional".

"Lo han regulado exhaustivamente", comenta a Público el catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de València Lorenzo Cotino, que admite que "puede ser inquietante, pero no hay que excluir que cuente con garantías que puedan ser suficientes, pues para situaciones extraordinarias es de interés contar con regulación".

Según este experto, "las actuaciones que se adopten en todo caso deben poder ser sujetas a los mecanismos de garantías oportunas" y para ello "es esencial que sean conocidas para demandar transparencia respecto de las mismas y, en su caso, recurrirlas ante las autoridades oportunas (judiciales, independientes, etc.)".

Estas medidas excepcionales, que deberán anunciarse públicamente, no podrán durar más de tres meses (prorrogables otros tres meses), según establece el artículo. Además, la propia Comisión puede revocar su decisión en cualquier momento, especialmente "cuando no existan motivos para aplicarlas.

Una "primicia mundial" 

Para la Comisión Europea, esta regulación (la DSA) es toda una "primicia mundial en el campo de la regulación digital", ambiciosa en cuanto a la regulación de las plataformas y los proveedores de servicios de internet, y que "a la vez preserva los principios básicos del mercado interior".

Asimismo, esta norma está "diseñada de manera asimétrica, lo que significa que los servicios intermediarios más grandes con un impacto social significativo (grandes plataformas y grandes buscadores) están sujetos a reglas más estrictas" que las compañías más pequeñas.

La norma será de aplicación directa en todo el territorio UE pasados 15 meses desde su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, que aún no tiene fecha.