Esta semana hemos sido testigos de nuevos desencuentros en la cuestión del Sahara Occidental. Desde su vuelta al escenario internacional en noviembre de 2020 por los incidentes entre Marruecos y el Frente Polisario en el paso fronterizo de Guerguerat, el conflicto alrededor de los territorios saharauis ha ido aumentando en intensidad y presencia mediática. Desde esa fecha, los acontecimientos se han ido moviendo entre acciones y reacciones políticas, y discusiones en torno al marco jurídico aplicable.

En artículos anteriores ya detallamos las diferencias entre la respuesta que el Derecho Internacional ofrece a este conflicto, que dura ya más de 47 años, y las distintas acciones políticas.

Cronológicamente, desde la ruptura del alto el fuego por el incumplimiento marroquí de los acuerdos militares, ha habido cuatro hitos que han marcado el posicionamiento de distintos actores:

(1) La declaración de Donald Trump del reconocimiento de la soberanía sobre el territorio. (2) La asistencia médica en España a Brahim Gali, afectado por la covid-19. (3) La reacción marroquí, diplomática y migratoria. (4) El viraje político de la postura del Gobierno español respecto a las posibles soluciones al conflicto.

Incumplimientos del Derecho Internacional

Este cambio de postura no afecta a la naturaleza del territorio del Sáhara Occidental como Territorio No Autónomo, ni al estatus de las partes. Sin embargo, sí que supone un alejamiento del Gobierno español del Derecho Internacional y de las responsabilidades jurídicas como potencia administradora del territorio. Así se lo recordó la Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales (AEPDIRI) al ministro Albares.

Esta asociación ha señalado que este cambio supone varios incumplimientos del Derecho Internacional aplicable al caso saharaui por:

(1) La inobservancia del derecho de libre determinación del pueblo saharaui, recogido en múltiples resoluciones de Naciones Unidas. (2) El incumplimiento de la obligación de garantizar la celebración del referéndum de autodeterminación. (3) La ignorancia de las violaciones de los derechos humanos que realiza Marruecos en los territorios saharauis, documentadas y denunciadas por distintas organizaciones internacionales.

La reacción argelina

Una vez aclaradas las repercusiones desde el prisma del Derecho, merece la pena analizar, en la misma clave, la reacción de Argelia, que esta semana ha anunciado la suspensión del Tratado de Amistad, Buena Vecindad y Cooperación y la congelación del comercio con España.

Esta no ha sido la primera reacción argelina al cambio de postura español, sino que es una medida añadida a decisiones anteriores como la llamada a consultas del embajador argelino en Madrid, o la suspensión de las conexiones aéreas con España. 

Para poder entender el encuadre de estas acciones en el escenario jurídico internacional vamos a proceder a examinar en detalle esta última medida, que ha levantado un gran revuelo mediático, político y jurídico.

¿Dónde queda la libre determinación?

La decisión del Gobierno español de reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sáhara Occidental supone una doble violación del Derecho Internacional. Por una parte, la violación grave de una norma imperativa general, y por tanto obligatoria para todos los Estados, de respetar el derecho de libre determinación de los pueblos bajo dominación colonial, en este caso el pueblo saharaui.

En segundo lugar, la violación particular de la obligación que tiene como potencia administradora de la antigua colonia: garantizar, precisamente, el ejercicio de la libre determinación de su antigua colonia. Esta obligación ha sido afirmada tanto por la Corte Internacional de Justicia como por la Asamblea General de la ONU.

El ordenamiento jurídico internacional no es insensible a estas faltas, especialmente cuando los incumplimientos se realizan sobre obligaciones derivadas de normas imperativas, y tiene previstas las consecuencias. Así, cuando España viola gravemente una norma que es parte estructural del orden jurídico internacional, no puede esperar una falta de reacción.

Muy al contrario, las normas internacionales sobre responsabilidad internacional por hechos ilícitos de los Estados prevén onerosas y rápidas consecuencias para los países que violan gravemente una obligación derivada de una norma imperativa.

Todos los Estados de la comunidad internacional deben, desde el momento del incumplimiento, reaccionar para forzar el cumplimiento del Estado causante de este comportamiento. Así, la violación flagrante y grave del derecho de libre determinación del pueblo saharaui por parte de España, junto con el reconocimiento de las consecuencias de la invasión militar del régimen marroquí, obligan a todos los Estados a exigir a España la vuelta a la legalidad.

De no atender esta exigencia, como es el caso del Gobierno español, los Estados pueden, y deben, implementar medidas de presión que fuercen al cese de ese comportamiento. Y decimos deben porque los Estados están obligados a preservar los principios clave del orden internacional, no siendo una opción la pasividad.

Argelia tiene el derecho internacional de su parte

Esas medidas, denominadas contramedidas (por ser la respuesta a comportamientos ilícitos previos) o, en términos más coloquiales, represalias, incluyen la posibilidad de suspender acuerdos previos con el Estado incumplidor. Este derecho y obligación ha sido ejecutado por el gobierno de Argelia en cumplimiento estricto del Derecho Internacional. España está violando gravemente el Derecho internacional y Argelia tiene la obligación de reaccionar.

Dado que España no ha atendido a las reclamaciones de Argelia de volver a la legalidad, la suspensión del Tratado de Amistad, Buena Vecindad y Cooperación con España es una contramedida tan lícita, como necesaria y esperable. Las contramedidas, para ser ajustadas a Derecho, deben ser reversibles, proporcionales y deben excluir el uso de la fuerza.

La decisión del Gobierno argelino se ajusta a la perfección a estos criterios: basta con un inmediato reconocimiento del Gobierno de España del derecho a libre determinación del pueblo saharaui para poder ser desactivada. Es solo una suspensión de un Tratado, luego es fácilmente reversible.

Es también proporcional, en tanto en cuanto no afecta al orden internacional. Al contrario que la decisión de España, protege los derechos humanos de la población saharaui y no afecta a los de la ciudadanía española.

Medidas, contramedidas, represalias

La imposibilidad de tomar territorios por la fuerza debe ser tan válida para Marruecos como para Rusia. Y siempre supone la defensa de un elemento central del Derecho Internacional. Un tratado bilateral de cooperación comercial suspendido, evidentemente, no se acerca al grado de gravedad de la actuación española (o marroquí o rusa).

España sabía, o debía saber, que seguir el juego al régimen marroquí implicaba violar una norma estructural del orden internacional. Debía saber también que Argelia, socio de primera magnitud de España (gracias a Argelia, España no se ha visto afectada por la crisis del gas que sufre el resto de Europa), pero también del Sáhara Occidental, iba a reaccionar con severidad.

Las peticiones y amenazas de España y la UE al Gobierno argelino para que reactive la vigencia de los acuerdos comerciales se encuentran fuera de la legalidad internacional pues no es este un acto unilateral del país magrebí, sino la respuesta necesaria al flagrante y previo ataque español al Derecho Internacional.

España y la UE no pueden activar represalias contra Argelia porque Argelia no ha violado ninguna norma internacional. El Estado magrebí puede y debe implementar medidas de presión, lícitas, aunque supongan ruptura de acuerdos previos, hasta que España abandone su indefendible posición de alineamiento con Marruecos. Esa es la particularidad de las contramedidas, permiten y toleran incumplir normas menores para lograr el cumplimiento de las imperativas.

Poder o deber

El régimen marroquí es políticamente muy poderoso por el apoyo de EEUU, Francia y España pero su actuación carece de sustento jurídico. En este conflicto, la UE y España se colocan del lado de la violación del Derecho Internacional y Argelia se posiciona como defensora del mismo.

España debe retornar inmediatamente al marco jurídico internacional. La UE debe proteger el Derecho Internacional. Carece de sentido ético formular grandes declaraciones sobre la inaceptable invasión rusa de Ucrania mientras se protege la invasión marroquí del Sáhara Occidental.

Este conflicto no puede ser un triángulo de las Bermudas en el que la legalidad internacional desaparece. La pérdida de peso diplomático de España y la UE se explica, precisamente, por su absoluta falta de coherencia, respeto al Derecho Internacional y su política de doble rasero.

Este artículo fue publicado originalmente The Conversation.

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