El anuncio de la ministra de Igualdad y vicepresidenta del Gobierno, Carmen Calvo, de que el Gobierno quiere reformar el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que se considere agresión sexual todo lo que no sea un "sí" explícito de la mujer vuelve a situar la cuestión del consentimiento en el centro del debate político y social, con la sentencia de La Manada de trasfondo. La propuesta de Calvo también ha generado toda una ola de reacciones entre los juristas españoles: estos se mueven entre el escepticismo, la prudencia o el entusiasmo y se han lanzado a opinar sobre el encaje que puede tener dicha medida en el ordenamiento jurídico español.

De aprobarse la medida anunciada por Calvo, España se sumaría a la aún reducida lista de países europeos que reconocen que el sexo sin consentimiento es violación y que cumplen así con el Convenio de Estambul, que obliga a penalizar todo acto de carácter sexual realizado si no hay un "sí". España suscribió este convenio en 2011 y lo ratificó en 2014. El último país en sumarse ha sido Suecia, al aprobar una legislación muy avanzada en este sentido. 

Para los escépticos, lo primero que habría que hacer es concretar que se entiende por ese "sí" expreso y cómo encajarlo en el ordenamiento jurídico para que se respete en todo momento el derecho a la presunción de inocencia y no se invierta la carga de la prueba. "La propuesta tal y como la hemos conocido adolece de una alta dosis de ambigüedad. Hay que esperar a ver cómo se desarrolla y cómo queda plasmado ese consentimiento explícito", opina Celso Rodríguez Padrón, portavoz de la Asociación Profesional de la Magistratura. "¿Cómo se acredita ese consentimiento explícito? ¿En qué medida es válido ante un tribunal? Son cuestiones que habría que concretar. Pero lo que sí está claro es que el consentimiento explícito no puede imponerse al derecho a la presunción de inocencia", añade Rodríguez Padrón.

Entre los prudentes, destaca la opinión del portavoz de Juezas y Jueces para la Democracia, Ignacio González: "Damos la bienvenida a cualquier tipo de norma que defienda la libertad sexual de las mujeres, pero hay que recordar que cualquier acto sexual está ya castigado en el Código Penal español".

"Es mejor esperar a ver cómo se desarrolla la propuesta", prosigue González, quien recuerda que ese "sí" explícito tiene otras dificultades derivadas como son el consentimiento viciado o, incluso, la revocación del consentimiento durante la propia relación sexual. 

González coincide con su colega de la APM en que, en cualquier caso, debe salvaguradarse el derecho a la presunción de inocencia del acusado: "No es posible que prevalezca sólo la palabra de la mujer: no puede tener prevalencia sobre el derecho de inocencia del procesado", concluye

"No valdría sólo la palabra de la mujer; aquí se están confundiendo las cosas", puntualiza la magistrada Carla Vallejo, miembro de la Asociación Mujeres Juezas de España (AMJE). "No hay ninguna inversión de la carga de la prueba. La presunción de inocencia sigue exactamente igual: quien sostenga que el sexo no fue consentido tendrá que demostrarlo. Se trata de evitar que en aquellos casos de agresión sexual o violación la ausencia de una reacción por parte de la víctima  pueda ser entendida como un consentimiento", añade en clara referencia a la sentencia de La Manada. 

Vallejo pone un ejemplo: "Si me roban el móvil y no hago nada, porque me quedo en shock o porque creo que no me merece la pena enfrentarme al ladrón, nadie va pensar que he dado mi consentimiento. Pues esto es lo mismo: queremos que una actitud pasiva o de no reacción no pueda equipararse a un consentimiento, porque no se equipara en otros delitos como el robo o el hurto".

La presidenta de la AMJE, la también magistrada Gloria Poyatos, abunda en esa idea y aplaude la medida anunciada por Calvo porque considera que así se erradica la posibilidad de que pueda llegarse a la conclusión del consentimiento tácito de la mujer en el caso de una agresión sexual. "Y, por tanto, ahí se acaban los malentendidos y las consideraciones de que una persona no puede poner límite a una relación cuando quiere. Cualquier reforma legal que dé seguridad jurídica y que deje el menor margen posible a la arbitrariedad es buena en un Estado de derecho", completa la abogada Altamira Gonzalo Valgañón, de la Asociación de Mujeres Juristas Themis.

La medida propuesta por Calvo tendría además un fácil encaje en el ordenamiento jurídico español ya que el convenio de Estambul allana el camino. Carla Vallejo lo tiene claro: "La propuesta de Calvo no es sino una concreción de lo que establece el Convenio de Estambul, que indica que todos los países que firmaron ese convenio deben castigar la realización de relaciones sexuales no consentidas siendo el elemento fundamental para condenar la ausencia del consentimiento, que debe prestarse libremente y en atención a las circunstancias. Por tanto, es perfectamente compatible. Lo que se plantea es un nuevo tratamiento del delito de agresión sexual, como se ha hecho en otros países". 

Los escépticos con la medida reclaman que se concrete ese consentimiento. Las asociaciones de mujeres juristas también tienen respuesta para ello. Hay dos modelos que se aplican en Europa en cuanto al consentimiento: el llamado modelo del veto, que exige cierta exteriorización de voluntad en contra, y que se aplica en Alemania, donde, salvo en determinados casos, debe producirse una voluntad en contra perceptible de la víctima, aunque no hace falta que implique oposición física pero sí al menos que se deduzca de las circunstancias. 

Hay un segundo modelo, que es el que ha aplicado recientemente Suecia o un poco antes Islandia. En Suecia se habla de la necesidad de que haya un consentimiento, una actividad voluntaria por parte de la víctima para mantener relaciones sexuales. "En Suecia la ley dice que habrá que estar atentos a las expresiones de voluntariedad que se deriven de palabras u otras acciones de la víctima", abunda Vallejo, que también aboga por establecer un único delito de violación en el Código Penal español y limitar así la diversidad interpretativa de los jueces. 

Sin embargo, no todos consideran estas propuestas. "La credibilidad de la víctima tiene ya un cuerpo de doctrina muy consolidado en el ordenamiento jurídico español. No es necesario importar ningún modelo del extranjero", replica Rodríguez Padrón. 

Pero quizá si haga falta, porque como recuerda Poyatos "Suecia es un referente en materia de avance en igualdad real". Poyatos explica que España es un referente en igualdad formal pero no en igualdad real: "Tenemos una de las mejores legislaciones del mundo, pero no somos un referente en igualdad real. Suecia sí lo es por la implementación de medidas que promueven el avance de la igualdad de facto, no de iure".

Poyatos cree que la reforma anunciada por Calvo también es necesaria porque las actuales leyes "han fracasado en la consecución de la igualdad real". La presidenta del AMJE cree que el aparato legislativo español "se ha configurado de espaldas a la perspectiva de género". "Nuestro Derecho tiene género, pero masculino, porque se ha construido con una visión monolítica de la mitad de la población, la compuesta por hombres, no por mujeres", denuncia.

La importancia de la formación

Hace falta perspectiva de género en el sistema judicial, y para ello es muy importante la formación, tal como recuerda Altamira Gonzalo Valgañón: "Los cambios de las leyes no solucionan los problemas que ocasiona su aplicación, Un problema importante que tenemos es el de la falta de formación en género y lograr que los jueces tengan una perspectiva para interpretar la ley. Estamos de acuerdo con Calvo porque es una manera de dar seguridad jurídica y de impedir sobre todo interpretaciones sesgadas y machistas que consideran que una mujer una vez que ha empezado una relación no puede detener esa relación cuando ella decide hacerlo". 

Al igual que Poyatos, Altamira Gonzalo Valgañón recuerda que el Código Penal español es muy antiguo y "ha sido hecho por hombres y para hombres". "Hemos ido poniendo parches y quizá ha llegado la hora de hacer otro gran avance, y quizá un poco más radical como se plantea por parte del Gobierno, o contemplando en una sola ley penal todo lo que es la protección del cuerpo de las mujeres", concluye.