Prohibir la apología del franquismo: ¿una medida necesaria o populismo punitivo?

La vicesecretaria general del PSOE Adriana Lastra reiteró este lunes la voluntad del Ejecutivo liderado por Pedro Sánchez de recoger en el Código Penal la prohibición de la apología o exaltación de la dictadura franquista y sus crímenes. No es la primera vez. La medida estaba recogida en el programa electoral de los socialistas para las elecciones de noviembre y también en su proyecto de reforma de la Ley de Memoria Histórica, que ya ha sido presentado nuevamente en el Congreso. 

El anuncio de Lastra, no obstante, ha despertado un debate entre juristas y expertos en temas de Memoria y libertad de expresión sobre la idoneidad de la medida, su eficacia para combatir el auge de la extrema derecha, dar reparación a las víctimas y su posible intromisión en la libertad de expresión. Razones para el debate no faltan. Por un lado, no deja de ser paradójico que una Fundación como la Francisco Franco haya podido recibir fondos públicos y continúe exaltando la memoria del dictador con total libertad. Por otro, también resulta contradictorio que el Estado se niegue a investigar los crímenes de la dictadura o, por ejemplo, las torturas de Billy el Niño pero que sí sea delito la defensa de las mismas. 

De momento, se desconoce en qué términos se quiere incluir la apología del franquismo en el Código Penal. No obstante, cabe recordar que tanto PSOE como Izquierda Unida defendieron recientemente la modificación del artículo 510, que regula los delitos de odio, para incluir a las víctimas del franquismo como colectivo protegido. Desde la vicepresidencia primera del Gobierno, que recoge las competencias en Memoria Democrática, han señalado a Público que será el miércoles cuando Carmen Calvo comparecerá en el Congreso para explicar "las líneas de trabajo" del Ejecutivo en materia de Memoria. 

Hasta la fecha, sólo se conoce el anuncio de Lastra y las declaraciones en el pasado de los socialistas. Sin embargo, el debate ya está presente. Por ejemplo, Eduardo Ranz, exasesor del PSOE en materias como la exhumación de Franco y abogado especializado en temas de Memoria, ha defendido la propuesta del Ejecutivo. "Para que un reproche sea efectivo debe partir desde el Código Penal. Es cierto que puede ser triste recurrir al Código Penal para proteger de las ofensas a los que dieron su vida por la libertad, pero, por desgracia, no hay más remedio que acudir a la Justicia punitiva para evitar según qué comportamientos", ha señalado Ranz. 

En este sentido, el jurista ha explicado a Público que considera que la mejor manera de integrar en el Código Penal el castigo de la apología del franquismo es a través de la reforma del conocido como delito de odio (regulado en el artículo 510) para incluir a las víctimas del franquismo como grupo social a proteger. "No es admisible que determinadas conductas queden impunes", ha reiterado Ranz. 

"Es una medida importante y necesaria aunque, por sí sola, no nos vacuna contra el peligro que supone el neofascismo", dice Ramos

En sentido similar se han expresado, en declaraciones a Público, Lucía Lijtmaer, autora del libro Ofendiditos y presentadora de Deforme Semanal, que considera que la decisión de prohibir el enaltecimiento del franquismo en el Código Penal es "acertada" aunque critica que llega "muy tarde"; y el periodista especializado en extrema derecha Miquel Ramos, que celebra el anuncio aunque advierte de que la medida no supone por sí sola "una vacunación" contra el auge de la extrema derecha. 

"Es una medida importante y necesaria. Por sí sola no nos vacuna contra el peligro que supone el neofascismo pero es importante actuar. No podemos estar indignándonos por actos fascistas y reivindicando la retirada de símbolos cuando hasta ahora es legal exaltar la figura de un dictador o que exista una fundación que reivindique su legado", ha explicado Ramos. 

Así, tanto Ramos como Lijtmaer rechazan que esta medida pueda suponer una amenaza para el derecho a la libertad de expresión o que entre en una lógica de populismo punitivo. "Esta prohibición nos equipararía a países como Francia, Italia o Alemania, donde los supuestos de exaltación del fascismo o la negación del holocausto están tipificados por ley. Nosotros llegamos muy tarde. En esos países son leyes incuestionables porque está en la base de su democracia", señala Lijtmaer, que especifica que la medida no entraría en la lógica punitivista sino en la "reparación histórica". 

El "populismo punitivo"

Por contra, han sido varias las voces que se han alzado contra la propuesta del Ejecutivo socialista. Entre ellas, la de Carlos Sánchez Almeida, director del equipo legal de la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información (PDLI); la experta en políticas de Memoria Manuela Bergerot; o la de Txema Urkijo, exasesor de Víctimas del Gobierno vasco y asesor en temas de Memoria Histórica en el Ayuntamiento de Madrid con Manuela Carmena. 

En opinión de Sánchez Almeida, la propuesta del Ejecutivo cae en el "populismo punitivo". "Castigar con el Código Penal la apología me parece erróneo. Tanto cuando se trata de enaltecimiento del terrorismo como cuando se trata de franquismo", señala Almeida, que recuerda que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya ha señalado a España que el delito de apología "solo puede ser perseguible cuando suponga una incitación a realizar acciones concretas y suponga un riesgo real para personas y colectivos", señala Almeida. 

El experto de la PDLI considera, de hecho, que en el caso de que el Gobierno apruebe esta medida podría darse la circunstancia de que los tribunales no puedan perseguir la apología de la dictadura salvo que, como dice el TEDH, se trate de una expresión que suponga un "riesgo real" para las víctimas de la dictadura.

"No es lo mismo la apología del terrorismo cuando ETA estaba activa y la apología podía contribuir a la comisión de crímenes que en la actualidad, que ETA ya no mata. Y eso también se tiene que tener en cuenta a la hora de pensar sobre la apología del franquismo. En la actualidad no hay posibilidad de que el franquismo repita sus desvaríos", prosigue Almeida. 

Por su parte, Txema Urkijo también rechaza la propuesta del PSOE. "En general, no soy amigo de ningún delito de opinión. Me parece que tienen un peligro tremendo ya que no tienen límites nítidos y se presta con facilidad al abuso, tal y como hemos visto con los delitos de odio. Creo que este tipo de situaciones, donde entra la libertad de expresión de cada uno debe quedar fuera del Código Penal porque, casi siempre, significa cercenar libertades y meter más límites a la libertad de expresión", señala Urkijo. 

Urkijo coincide con Almeida en que la medida supondría caer en la lógica del "populismo punitivo"

En este sentido, el que fuera uno de los principales responsables de la política de Memoria del Ayuntamiento de Madrid durante el mandato de Carmena, señala que él es partidario "del principio de intervención mínima" del Derecho Penal y recuerda que "una ley no hace desaparecer una realidad". "Mira Alemania. Siempre decimos que allí hay leyes que prohíben exaltar el nazismo, pero tienen un partido de extrema derecha muy presente".

Así, Urkijo coincide con Almeida en que la medida supondría caer en la lógica del "populismo punitivo". "En el momento en el que prohíba la apología de la dictadura franquista habrá otras voces que pidan la prohibición de las dictaduras comunistas, tal y como hizo Vox en el Ayuntamiento", señala. 

El riesgo que señalan Almeida y Urkijo es que, por ejemplo, esta medida que contempla la prohibición de la apología del franquismo termine en el Código Penal como prohibición de la apología de cualquier regímen dictatorial y sea usado por gobiernos de otro color para perseguir a grupos que defienden el comunismo en Cuba o que reivindican logros de la Unión Soviética. "Todo lo que sea estirar de más el Código Penal es contraproducente. Su uso debe limitarte a conductas realmente peligrosas", señala Almeida.

Ahorrarse el bochorno de homenajes fascistas

Los defensores de una y otra postura, no obstante, coinciden en la necesidad de confrontar y reflexionar sobre la medida. Asimismo, esgrimen argumentos para contrarrestar las ideas contrarias. El debate está servido.  

Por ejemplo, Miquel Ramos señala que no se puede dejar de legislar sobre la apología del franquismo por miedo a que el Estado, con otras mayorías en el Congreso, pueda utilizar ese mismo delito para usarlo contra las izquierdas. "El Estado ya ha demostrado que cuando tiene voluntad represora, encuentra las herramientas. Por otro lado, es cierto que en Alemania no ha evitado la reaparición de la extrema derecha, pero, al menos, los alemanes se ahorran el bochorno de ver homenajes a Hitler". 

En sentido, Lijtmaer también rechaza que esta medida pueda enmarcarse como "punitivista" y señala que el hecho de que haya quien lo vea así refleja que durante muchas décadas ha habido una ausencia de políticas en materia de Memoria Democrática y se ha realzado una "visión equidistante" y una "teoría de los dos demonios" donde se incidía en que cada bando era igual de malo que el otro. "Muchos lo tomarán como una limitación a la libertad de expresión. Yo no lo veo así. Eso sí, llega tarde", dice Lijtmaer. 

De hecho, para la experta en políticas de Memoria, Manuela Bergerot, la medida llega tan tarde que, precisamente por eso, carece de razón de ser. "Lo que no puede el Gobierno es copiar las medidas que se implantaron en otros países, porque en esos países se hicieron en momentos históricos muy diferentes al que vive España en relación a su dictadura", explica Bergerot.

"España es única en la negación de su pasado, esto es terrible y a la vez una oportunidad para buscar baterías de medidas específicas, y no esta medida que anuncia el Gobierno que considero que es un parche, una reacción espasmódica y desarticulada", opina Bergetot.

Puntos para el consenso

Pese a las diferencias entre los expertos y expertas contactadas por Público respecto a prohibir la exaltación de la dictadura franquista, prácticamente todos y todas ellas coinciden en la necesidad de que el Gobierno, independientemente de esta medida concreta, impulse acciones que fomenten la creación de una Memoria Democrática y antifascista. 

"El Gobierno debería poner todas las políticas de Memoria al servicio de construir cultura democrática. Todo puesto en la educación, en las aulas y en cada dispositivo cultural de Memoria. Educar a las nuevas generaciones en estos valores hace que haya algo irreversible", prosigue Bergerot. 

Asimismo, Eduardo Ranz, que sí defiende la tipificación de la apología, coincide con Bergerot en destacar que la base de toda política de Memoria debe partir de la educación. "La educación debe ser el motor de la Memoria. Y las políticas de este Gobierno deben ir siempre encaminadas a las garantías de no repetición", señala. Los dos, no obstante, difieren en la necesidad, o no, de abrir la puerta a la aplicación del Código Penal o no.

Momento para la reflexión

El debate abierto por el anuncio de Adriana Lastra permite, no obstante, abrir un debate para la reflexión, el debate y la discusión. María Elena López Dafonte, madre de uno de los jóvenes raperos de La Insurgencia que han sido condenados por las letras de sus canciones, recuerda que siempre que se hable de un asunto que afecta a un derecho fundamental como es la libertad de expresión se debe reflexionar sobre posibles consecuencias. 

"La represión penal de las ideas y su expresión es una solución falsa", dice María Elena López

"La represión penal de las ideas y su expresión es una solución falsa. Cualquier recorte de derechos y libertades siempre acaba perjudicando a los mismos y éste servirá para justificar la represión en otros casos, al tiempo", advertía López Dafonte. 

En este sentido, Cristina Serván, miembro de la Asociación Pro Derechos Humanos Andalucía, señala que sobre la posible aprobación de este delito "preocupa en qué medida se promueve una perspectiva punitivista y no tanto los elementos que fomentan la aparición del discurso fascista-franquista en la sociedad o cómo se puede conseguir la verdadera reparación de las víctimas objeto de este discurso".

"Ya tenemos experiencia con la utilización torticera del artículo 510 del Código Penal sobre delitos de odio, que en ocasiones ha restringido expresiones amparadas por la libertad de expresión e incluso se ha utilizado para criminalizar a organizaciones de defensa de Derechos Humanos", advierte Serván, que pide que la propuesta del Ejecutivo sea analizada con "cautela". 

"Sin acciones complementarias basadas en la rendición de cuentas de los criminales, de promoción de la memoria, de reparación y de justicia, o que promuevan la erradicación de este discurso, quizás nos podemos encontrar con un escenario restrictivo para el desarrollo de libertades y debates sociales, o incluso con la aparición de un victimismo fascista que se convierta en adalid de la defensa de la libertad de expresión", sentencia.