Los magistrados del Tribunal Constitucional (TC) María Luisa Balaguer y Juan Antonio Xiol, pertenecientes al sector progresista de este órgano, discrepan de la sentencia que avala la aplicación del delito de sedición en la condena del 'procés', y así lo manifiestan en su voto particular conjunto a la sentencia que confirma la primera de las condenas por este delito: doce años de prisión para el exconsejero Jordi Turull. Consideran que la sentencia del Tribunal Supremo vulnera hasta cuatro derechos fundamentales y que la condena es desproporcionada.  

El voto particular señala que debería haberse estimado el recurso de amparo por vulneración del derecho a la legalidad sancionadora (artículo 25.1) de la Constitución, en relación con los derechos a la libertad personal (artículo 17), a la libertad ideológica (artículo 16), y de reunión (artículo 21), por haberse impuesto al recurrente una pena desproporcionada. 

Exponen en su voto particular, de 26 páginas, que  "son aceptables las dudas" relativas a que los actos del 20 de septiembre (concentración frente a la Consejería de Economía) y 1 de octubre de 2017 (referéndum independentista) representen actos típicos de alzamiento público y tumultuario desarrollados a partir de conductas de fuerza o vías de hecho. Debería haberse valorado, a juicio de estos magistrados, que la pretensión de los condenados según sus afirmaciones era la de  "era presionar al Gobierno de la nación para negociar un referéndum, éste sí, susceptible de homologación".

"La conducta enjuiciada podría haber tenido un encaje natural en otros tipos penales como los desórdenes públicos o la desobediencia", en vez de en el delito de sedición, añaden los discrepantes, afectado por una "relativa indeterminación".

Xiol y Balaguer consideran que hubiera sido posible formular un fallo "más acorde con una interpretación abierta del principio de legalidad, en sintonía con la que está presente en el ámbito de la cultura jurídica común de la Unión Europea". Citan en su voto particular que "la exigencia de que la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción traduce un principio general de proporcionalidad de los delitos y las
penas que se deriva de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros de la Unión Europea y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE).

Para Xiol y Balaguer la gravedad de los hechos enjuiciados "no se cuestiona en ningún momento", pero para evitar cualquier reparo respecto de que las sanciones impuestas "excedan de lo necesario para alcanzar la garantía del Estado de Derecho que ellas mismas", hubiera sido necesario tener en cuenta las dudas técnicas que el recurso al tipo penal de sedición suscita en este caso. Añaden que "sin garantía de la preservación de la norma el Estado de Derecho no es posible, pero sin una observancia escrupulosa de los derechos fundamentales tampoco lo es".

Por ello concluyen que, sin controvertir la relevancia penal de la conducta del recurrente, les parece que el rigor de la respuesta penal "resulta contrario a las exigencias del principio de proporcionalidad penal".