José María Calero es el abogado del expresidente de la Junta de Andalucía José Antonio Griñán (PSOE). El Tribunal Constitucional acaba de admitir parcialmente su recurso de amparo por el caso de los ERE fraudulentos y ha exonerado a Griñán del delito de malversación, que conllevaba una pena de prisión, por el que había sido condenado por el Tribunal Supremo.

El delicado estado de salud del expresidente, que padece cáncer, había evitado su ingreso en prisión. Lo que hasta ahora era una cuestión abierta, tras la sentencia, será definitivo. Griñán no irá a la cárcel.

En esta entrevista, Calero, un hombre de amplia trayectoria en el campo del derecho —lleva 30 años como jurista, antes de letrado fue fiscal— defiende la honestidad personal de Griñán, lamenta el sufrimiento que ha sufrido y también sostiene que, al final de todo el proceso, el sistema judicial ha funcionado.

Después de 14 años —instrucción, juicio y dos sentencias condenatorias— hasta la revisión del Constitucional, Calero afirma: "Al final la conclusión que se puede sacar es que el sistema funciona".

Además, considera que el fallo del Constitucional "desmonta esa hipótesis del plan delictivo general" que se le había atribuido, tras las sentencias condenatorias de la Audiencia de Sevilla y del Tribunal Supremo, al expresidente socialista de la Junta de Andalucía.

¿Cómo está de salud el ex presidente de la Junta? ¿Cómo recibió la sentencia?

A partir de que salió la primera sentencia de Magdalena Álvarez y después todas las demás, hemos estado en contacto. Hemos ido comentando todo aquello que pudiera afectar a nuestros argumentos de la demanda de amparo. Hemos ido viendo, casi imaginando, a partir de las ideas que iban saliendo y de las afirmaciones que iba haciendo propias el Tribunal Constitucional, lo que podía ser finalmente la sentencia. Todavía no la conocemos a fecha de hoy. Conocemos solo la nota informativa.

Ayer estuvimos hablando por teléfono. Está sufriendo la enfermedad [cáncer] y el tratamiento. Y además, tiene otra incidencia de coronaria que ha sufrido después. En su familia más próxima también tiene otra intervención hospitalaria. Está, lógicamente, satisfecho y contento, pero tiene también ese poso de tristeza, sobre todo, porque ha sido muy largo el procedimiento. Es imposible reparar todo lo que se ha quedado en el camino en este trance tan duro que le ha puesto la vida por delante.

He tenido la oportunidad de conocerlo muy bien en la preparación del recurso de casación, en el que me ayudó mucho Abraham Castro, catedrático de la Carlos III, que es una de las personas que más saben sobre el delito de malversación. Y también el catedrático Juan Antonio Lascuraín, que es uno de los que más ha escrito y pensado sobre el principio de legalidad.

En esa preparación, tanto de la casación como del amparo, he tenido un contacto muy directo con Griñán, sobre todo comentando las sentencias y viviendo la herida en su estado más puro. La verdad es que Griñán es una persona admirable. A mí me ha impresionado su grandeza y su sentido institucional, de no poner en ningún caso en cuestión el sistema judicial, a pesar de todo lo que ha pasado. Y su capacidad intelectual también ha sido muy útil, para ayudarme a reflexionar sobre las contradicciones de las sentencias, tanto la de Sevilla como la de Madrid y para elaborar lo mejor posible los argumentos de los recursos.

¿En qué cree que quedará la condena de Griñán ahora? El amparo es parcial, según la nota del Constitucional, y ahora debe la Audiencia de Sevilla redactar una nueva sentencia.

Creo que solo cabe una sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Sevilla del delito de prevaricación en concurso con el delito de malversación de caudales públicos continuado, que es la acusación que se formuló. La resolución del Tribunal Constitucional, en mi opinión y con toda la prudencia, porque hay que leer la sentencia completa cuando venga, creo que no deja lugar a dudas y no cabe otra sentencia de la Audiencia de Sevilla en ejecución y en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional que la absolución de José Antonio Griñán.

No se me ocurre otra posibilidad. Que haya una nueva sentencia con una nueva condena diferente respecto de una acusación que nunca se formuló, que entremos en un nuevo trámite de recursos en la casilla de salida… Eso no me entra en la cabeza. No creo que pueda haber otra respuesta de la Audiencia de Sevilla que la absolución.

Hay dos cuestiones en las que el Constitucional ha amparado a José Antonio Griñán y otros cargos. Por un lado, la legalidad de las leyes de presupuestos y, por tanto, de los créditos para las ayudas sociolaborales. Y, por otro, una que llama la atención, que es básicamente, una condena sin pruebas suficientes. ¿Es esto lo que ha sucedido?

El derecho a la presunción de inocencia tiene muchas consecuencias procesales. Es un derecho nuclear dentro del procedimiento penal. Es el principio obvio de que nadie puede ser condenado sin una prueba de cargo que establezca una realidad material más allá de toda duda razonable. La valoración de la prueba corresponde, obviamente, a la Audiencia de Sevilla y luego al Tribunal Supremo. Lo que el Tribunal Constitucional hace, como garante de los derechos fundamentales, es estudiar si en esa explicación y valoración de la prueba se puede apreciar un salto lógico, una incongruencia, una falta de racionalidad de la prueba, un argumento que sea conjetural y que por tanto no responda a un razonamiento lógico de lo que dicen que prueba un determinado hecho.

En este caso lo han visto. Esto lo apuntaba ya con mucha claridad el voto particular de la sentencia del Supremo. Ahí las dos magistradas decían: si se hace frente a una situación de crisis de las empresas, si se admite que la finalidad de que disminuyeran los controles era hacer frente con mayor agilidad a esa situación de ayuda, deducir de ahí que quien sabía que se habían disminuido los controles, tenía que representarse y aceptar que eso tenía como finalidad sustraer fondos públicos, es decir, derivarlos a fines privados, eso es un salto en el vacío que no está en ningún momento acreditado.

Y si el razonamiento que se hace es que Griñán, como consejero de Economía y Hacienda, tenía que controlar algo que ha establecido el Parlamento como ley y que tiene que entender que la finalidad de lo que el Parlamento ha establecido como ley es cometer un delito, pues esto no tiene ninguna lógica. En realidad no es tan difícil. Lo que puede ocurrir es que se confunda la pieza concreta de cada uno de las subvenciones con la existencia de un acuerdo global durante años para cometer delitos, lo cual no responde a una valoración razonable y racional de los hechos.

No sé si llama la atención, pero la valoración que no responde a las exigencias de la presunción de inocencia es una doctrina que no es extraña en las sentencias del Tribunal Constitucional. En fin, valoran cómo razona el tribunal y advierten que hay un salto, que es una conjetura. Se conjetura que, como ocurría esto, debía ocurrir aquello, pero no explica por qué. Entonces, aquí hay una lesión en el principio de presunción de inocencia. Es un principio esencial dentro del proceso penal. Y el Constitucional lo trabaja muchísimo. Es una doctrina extensísima desde sus orígenes.

¿Considera que han podido existir, en algún momento, motivaciones no jurídicas en alguno de los juzgados y tribunales que han tocado este caso?

No. Yo lo que creo es que todos los que han intervenido en este asunto desde la juez de instrucción hasta todos los miembros del Tribunal Constitucional, incluidos los votos particulares, responden a su valoración jurídica de la cuestión que tienen delante. Otra cosa es que pueda ser objeto de reflexión en qué medida, hasta qué punto perturban o pueden distorsionar el buen funcionamiento de los tribunales un asunto judicial que se convierte en una cuestión de trascendencia política. En qué medida afecta todo el ruido, toda la presión mediática, los telediarios…

Es una es una doctrina muy antigua, es la doctrina del juicio paralelo. Si se impone un estado de opinión diciendo que la verdad es esta y todo el mundo piensa que la verdad es esta ¿Hasta qué punto el juez  o el fiscal o los abogados se pueden sustraer a esa presión? Es un fenómeno que está muy estudiado. Tenemos mucho recorrido para mejorar y que no se produzca esa situación patológica, claramente patológica que puede dar lugar a situaciones como las que han ocurrido en este caso: a errores judiciales con todo el sufrimiento a personas concretas que lleva aparejado.

¿Cómo se puede hacer algo en esta dirección? Una primera idea que se me ocurre es intentar no convertir el procedimiento judicial en plataforma política. Cuando cualquier partido político se convierte en parte en un procedimiento… En este caso es un partido y en otros casos, es otro partido es el que es parte.

Intento ahora levantar la reflexión y salir del caso concreto para hablar del problema. El partido político, su finalidad es conseguir votos, es decir, conseguir apoyo popular. Esto inmediatamente convierte el juicio en una plataforma política. Ese partido político y sus terminales más o menos afines, todo eso, obviamente, distorsionan.

No sé si es inevitable. Sí hay países en los que no se permite la acusación popular. El que acusa es el fiscal o el perjudicado directamente. Aquí tenemos esa figura, que es muy criticada, por otra parte. Cada vez hay más doctrina y jurisprudencia, incluso, que pone en duda el sentido que tiene que una entidad que tiene como naturaleza presentarse a las elecciones y conseguir el poder, pues, se dedique a formular una acusación. Tendría sentido, si fuese contra uno de su partido. Ahí sí podría ser el perjudicado. El partido tal acusa a su dirigente tal por haber cometido eso.

Pero que el partido tal acuse al dirigente de otro partido supone trasladar todo el debate y la turbulencia y la exageración a un juzgado. Cuando eso se traslada al mundo judicial, eso molesta muchísimo y termina quitando tranquilidad y calma, la que tiene que tener cualquier juez y fiscal. Y finalmente se cometen errores. Eso quiero creer. No me imagino a ningún juez ni fiscal diciendo: 'yo pienso A, pero para favorecer a tal partido, voy a poner B'. La verdad, no lo creo. Ni de uno ni de otro.

¿El caso de los ERE qué es a su juicio? 

El caso de los ERE es una denominación un poco genérica. Hay una manera de ver el caso de los ERE cómo lo que ha fallado el Constitucional, pero eso es incompleto. Eso es el caso de la pieza específica [del procedimiento de reparto], que es una pieza mínima de todo el conjunto que se llama el caso de los ERE.

En el caso de la pieza específica, el caso de los ERE me parece un procedimiento penal que tiene muchos errores y patologías debido a esa presión. El resto de las piezas me parecen supuestos típicos de delitos cometidos por autoridades o funcionarios en la administración de fondos públicos.

Por poner un caso paradigmático en lo que puedo conocer. Si en una empresa hay un ERE y en esa empresa hay 40 trabajadores y hay dos que no tienen nada que ver con la empresa y se meten ahí porque conocen a no sé quién, ese es un típico caso de irregularidad. Sobre todo, si la autoridad que dispone de esos fondos, sabe que existen esos dos. Eso es un caso de un delito cometido por las autoridades y funcionarios que se denomina habitualmente como corrupción. Pero claro, todas esas piezas están por instruirse y por ver.

El caso de los ERE demuestra también una disfunción general del funcionamiento de la Administración de Justicia. Es una sobredimensión. Es una investigación tan expansiva que no cuenta con una cosa que es de sentido común y que tiene que tenerse en cuenta y que es la capacidad que tiene la Administración de Justicia para responder a un determinado hecho. Si se pueden celebrar en la Audiencia Provincial de Sevilla tres o cuatro juicios por las piezas de los ERE y hay instruidas 120 piezas, eso significa que vamos a estar 30 años con este asunto. Eso, desde cualquier punto de vista, no tiene un pase. Eso está fuera de lo razonable. No se hace un juicio de proporcionalidad y se genera una situación de colapso.

¿Con esta sentencia del Constitucional queda en su opinión debilitada o desmontada la tesis de que había existido en el Palacio de San Telmo, sede de la presidencia de la Junta, una confabulación para defraudar fondos públicos con los ERE?

Claramente. Esta sentencia lo que viene a decir es que lo que se propone en el proyecto de ley de presupuestos solo tiene virtualidad si se aprueba por el Parlamento. Lo que se aprueba por el Parlamento no puede ser nunca ilegal. Podrá ser inconstitucional, en su caso. Y hay mecanismos para que alguno de los legitimados pueda plantear un recurso de inconstitucionalidad. Pero una ley no puede ser ilegal. Por tanto, no puede haber un plan criminal defraudatorio que consista en proponer que el Parlamento lo apruebe. Lo que dice el Constitucional es que eso no puede ser nunca un delito de prevaricación. Y, por tanto, desmonta esa hipótesis del plan delictivo general.

Con esta sentencia en la mano ¿Se plantea el presidente Griñán algún tipo de queja por el funcionamiento de la administración de Justicia?

Toda esa materia de la reparación por los daños o perjuicios que puede provocar el funcionamiento normal o anormal de la Administración de Justicia es una cuestión muy específica y corresponde al Derecho Administrativo, no propiamente al Derecho Penal. Yo por mi parte desde el punto de vista penal no tengo suficientes datos para ver si esa reclamación tendría viabilidad o no. No sé si José Antonio Griñán va a encargar a algún especialista que estudie si es posible solicitar alguna reparación.

Lo que yo creo también es que hay cosas que son irreparables. El desprestigio, el daño a tu propia estima, el convencimiento lanzado a toda la población de la falta de honestidad, cuando no es real. Eso provoca un dolor y un daño personal que, en fin, yo creo que es irreparable. Son años que podrían haber sido preciosos para la vida de José Antonio Griñán, ya fuera participando en conferencias, trasladando toda su experiencia política, sus convicciones políticas a las que ha dedicado su vida, trasladándolas a las nuevas generaciones.

Eso se hizo inviable, se hizo imposible, como es lógico. Y eso es imposible de recuperar. En gran parte yo creo que es irreparable el daño que se ha producido. Por eso es doloroso y por eso es tan importante que el ejercicio de la acción penal se sepa que es un mal necesario, pero que es un bisturí y que siempre hay que ejercerlo con criterios restrictivos, que parece que se nos olvida.

Si la Audiencia de Sevilla redacta ahora, cuando reciba el fallo del Constitucional, una sentencia que no sea recurrible ¿Sería este el final procesal del caso o cabría algún recurso más algún otro tribunal por parte de las acusaciones o por parte de Griñán?

Tanto por parte de las acusaciones como por nuestra parte, entiendo que está agotada la la vía jurisdiccional y constitucional en el derecho interno. No sé si en pura teoría podría ser posible acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), si alguna de las partes considerara que hay alguno de los motivos. Es decir, nada impediría, si se dan las condiciones, los presupuestos y los requisitos y los fundamentos para que cualquiera de las partes acuda al TEDH. Leeré la sentencia del Constitucional con detenimiento cuando venga, pero mi impresión respecto a mi trabajo y a mi cliente es que este es el punto final.

Esto dura 14 años. Hay tres sentencias. A un consejero de Empleo se le ampara, al otro consejero de Empleo no se le ampara. ¿Puede dejar todo este recorrido judicial una sensación en la opinión pública de lío, de no saber qué ha pasado realmente aquí?

Yo creo que no. Creo que lo que ocurre es que todo el aparato judicial, toda la parte del Estado que podríamos decir que es el Poder Judicial y, sobre todo, el Poder Judicial en lo que se refiere al procedimiento penal, está en una situación manifiestamente mejorable. Es decir, que permite muchísimo margen de mejora porque tenemos un instrumento procesal muy antiguo, de finales del siglo XIX, porque los medios materiales son escasos, porque de alguna manera tenemos que integrar toda la cultura constitucional definitivamente en la práctica diaria. En fin, por muchas razones, creo que tenemos mucho margen de mejora en todo el ámbito de la justicia penal.

Pero creo que al final, la conclusión que se puede sacar es que el sistema funciona. Es decir, no se deja llevar por inercias y por presiones y por estados de opinión generalizados. Creo que el Tribunal Constitucional ha superado esa inercia con un esfuerzo de rigor técnico, ha superado un test de estrés. No es fácil. El Constitucional ha analizado los argumentos que se le han dado y ha visto que efectivamente se han producido esas vulneraciones de derechos fundamentales.

Ha visto que esa vulneración afectaba concretamente a la propia estructura de la separación de poderes. Si se admite esa extensión del delito de prevaricación a los presupuestos, estamos en que el juez de instrucción va a estar analizando en lo que se hace en el Parlamento. Eso es una disfunción inaceptable. El Parlamento tiene que tener su propio ámbito de actuación absolutamente inmune. Dicen, entonces es que se produce la inmunidad de lo que hagan los parlamentarios. Hombre, cuando están haciendo una ley, claro. Con la reserva de que pueda recurrirse al Tribunal Constitucional. Pero es que son la soberanía popular. Son los que deciden. Entonces, ¿cómo va a ir un juez a decir si esto lo puede hacer y esto no?

Al final ha funcionado el sistema, incluyendo esa última instancia de garantía de derechos fundamentales. Esa sensación de desasosiego procede de que se establece un estado de opinión generalizado y de pronto cambian el paso y la gente dice, pero aquí qué pasa. Quizás también como ciudadanos tengamos que aprender a dudar de lo que nos cuentan unos y de los nos cuentan otros. Habrá que ver los argumentos y ver qué dice este tribunal y qué dice el otro y qué dice el voto particular. Cualquiera que se ponga a leer la sentencia del Constitucional, se dará cuenta de que hay argumentos jurídicos claros y de fondo que dan sentido a lo que han decidido. No es lo primero que se les ocurre.