En los últimos años varias personas han tenido que afrontar procedimientos penitenciarios por realizar críticas o sátiras. Es igual o más preocupante comprobar que la gente de izquierdas parece querer utilizar esos mismos instrumentos, precisamente, para defender la libertad de expresión.

¿Por qué la vía penitenciaria?

Ante todo, tenemos que partir de que el derecho penitenciario, a grandes rasgos, es un sector del ordenamiento jurídico que incluye ese conjunto de normas que tipifican las conductas consideradas delictivas, estableciendo su castigo en el caso de contravenirlas. Estamos hablando de ese conjunto de normas de las que se dota una comunidad para garantizar su convivencia y protección, pero también la protección del Estado mismo y sus órganos de gobierno. Es un instrumento de control social en todos los sentidos. Y esto es algo que la izquierda parece olvidar a veces.

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También cabe destacar que uno de los principios inspiradores del derecho penitenciario es que debe ser la última ratio, es decir, la sanción punitiva penitenciaria debe ser lo último a lo que acudir para reparar o sancionar. Por eso, y para garantizar la seguridad jurídica, la redacción de la norma penitenciaria debe ser clara y precisa, sin ambigüedades ni imprecisiones que permitan interpretaciones diversas. Igualmente, el principio de intervención mínima debe entenderse dentro de un contexto social cambiante que puede descriminalizar ciertos actos, porque el bien jurídico protegido deja de ser importante, pero que también puede pasar a criminalizar otros por la mutación de esos valores.

¿Por qué es tan importante la tipificación delictiva?

Al margen de lo estrictamente jurídico, hay que destacar otro papel importante de la norma penitenciaria: la contribución en la creación de los valores que deben inspirar la convivencia o las libertades sociales —la tipificación de los delitos y su pena conforman el universo de lo permitido y de lo prohibido— por eso el Código Penal suele ser un buen indicador de la libertad y democracia de una sociedad.

Por ejemplo, una de las mayores luchas del movimiento feminista fue lograr la tipificación penitenciaria de la violencia de género. El avance en este sentido es innegable. Creo que hoy nadie puede permitirse públicamente decir frivolidades sobre la violencia de género sin hacerse merecedor del rechazo público, cuando menos. Y eso es un avance muy valioso. Cuestión distinta es si el instrumento penitenciario es el único acomodado.

¿Cómo se crea un ambiente favorable a la legislación más represiva?

Cuando acontecen condenas como las que hemos conocido en los últimos años: Pablo Hasél, los tuits de Casandra o de César Strawberry, la denuncia en relación al cartel de carnaval de A Coruña, etc… Hace falta reflexionar: ¿Quién y en qué contexto se promulgó la norma que sanciona? ¿Cuál es el bien jurídico que protege? ¿Qué valor social configura? Por eso conviene analizar las grandes reformas del Código Penal que se hicieron a partir del año 2000.

Ese año, coincidiendo con la segunda legislatura de José María Aznar, de esa vuelta con mayoría absoluta, y dentro de lo que se dio en llamar "nuevas formas de lucha contra ETA y su entorno", el Código Penal sufre una importante modificación con la Ley 7/2000, texto ambiguo y de difícil comprensión donde los haya, que da entrada a determinados delitos calificando como actos terroristas conductas antes tipificadas como lesiones, daños o estragos, más o menos graves, siempre que se produzcan con el ánimo de "subvertir" la orden constitucional, alterando la denominada "paz social". El problema reside en qué debemos entender por "paz social" u "orden constitucional". ¿Acaso con semejantes expresiones ambiguas y grandilocuentes no se busca en realidad la criminalización de la protesta social?

¿Qué pasa con el denominado enaltecimiento del terrorismo?

Esa reforma acoge esta figura agravada que, se puede entender, contribuye a buscar una represión innecesaria, máxime cuando ya existía el delito de apología del terrorismo o lo de injurias graves en la protección de la honra, por ejemplo, de las víctimas del terrorismo. En el año 2015, en la primera legislatura con mayoría absoluta de Rajoy, una nueva reforma del Código Penal concede la entrada en nuestro derecho a la denominada prisión permanente revisable, una pena que es la introducción de la cadena perpetua. Ese mismo año se aprueba la nueva Ley de Seguridad Ciudadana y, por último, se reforma la Ley de Enjuiciamiento Criminal concediendo al Ministerio Fiscal muchas más facultades para intervenir en la duración de los procesos. En definitiva: un trípode que como ya se había denunciado podía resultar muy peligroso.

¿Cuál fue el resultado de esa reforma?

Condenas limitando la libertad de expresión y manifestación, constantes limitaciones que pretenden justificarse por supuestos "valores y exigencia sociales", por ejemplo: lucha contra el terrorismo, mantenimiento de la seguridad y orden pública, mantenimiento de las Instituciones, respecto a sentimientos religiosos. La agravación de la norma penitenciaria permite esa censura o limitación a la libertad de expresión, cuando en el fondo no es más que la imposición de unas normas que transgreden las libertades y derechos fundamentales de las personas. Normativa más propia de estados autoritarios que conculcan la libertad y la crítica en favor de un supuesto interés general.

¿Qué pasa con los delitos contra los sentimientos religiosos?

Los delitos contra los sentimientos religiosos ya estaban regulados en el Código Penal del año 1973. En aquella redacción el artículo 209 recogía el delito de escarnio a una confesión religiosa o el ultraje a sus dogmas o ritos, con pena agravada si se hacía en acto o lugar de culto. Casi que la misma tipificación del delito se mantuvo en el Código Penal del año 1995, mas parece olvidarse que no fue hasta el año 1988 cuando se derogó el denominado delito de blasfemia que, tipificado en el artículo 239, sancionaba la blasfemia por escrito y con publicidad. Por lo tanto, no puede decirse que los sentimientos y las prácticas religiosas no estuvieran protegidas.

¿Por qué ahora esta criminalización de determinas protestas que no buscan el ultraje sino la denuncia? Tan sólo se puede explicar dentro de este clima represivo que estamos viviendo. Una situación realmente triste si pensamos que una de las mejores características de la cultura europea clásica fue a ser quien de hacer burla y reír de sus propios dioses.

¿Cómo es la redacción del delito de odio?

Los llamados delitos de odio son especialmente perturbadores dentro del Código Penal. Ya el del año 1995 reconocía los denominados delitos de odio en el artículo 510, recogiendo y sancionando la provocación a la discriminación, odio o violencia por motivos racistas antisemitas o referentes a la ideología, religión, etnia o raza, orientación sexual, etc. Castigaba igualmente la información injuriosa sobre grupos o asociaciones.

La reforma del año 2015 introduce un nuevo texto poco claro que puede llevar a no saber realmente si lo que se dice es delito. Recoge y penaliza conductas no vinculadas ni a la causación de un mal, ni a la creación de un peligro. Tal y como está redactado el texto, podrá acusarse de delito de odio la expresión de ideas u opiniones contrarias al sistema de valores del grupo acusador, y esa es una deriva muy peligrosa. Opiniones homófobas, sexistas, racistas, de supremacía, etc., deben compararse en el debate público con la crítica constante, deben vencerse con la educación y dentro de la libertad, nunca mediante la prohibición o la censura. La democracia obliga a la tolerancia y a la libertad. Como decía Noam Chomsky: "Si no creemos en la libertad de expresión para la gente que despreciamos, no creemos en la libertad de expresión".