Una magistrada del TC ve inconstitucionales las devoluciones en caliente de la Ley Mordaza

La magistrada María Luisa Balaguer, quien junto con Cándido Conde-Pumpido votó en contra de la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) que avaló la gran mayoría de artículos de la Ley de Seguridad Ciudadana, detalla en su voto particular cuatro aspectos de la norma que a su juicio debieron tacharse de inconstitucionales.

Las diferencias con sus compañeros, según el documento hecho público este jueves, abarcan al sistema sancionador aplicado al ejercicio del derecho de manifestación, a la facultad de las fuerzas de orden público para llevar a cabo cacheos con desnudo, a la posibilidad de manifestarse delante de las cámaras legislativas y a la devolución en frontera y sin procedimiento previo de migrantes que no entraron en España por los puestos habilitados a estos efectos.

La sentencia del tribunal garantías, cuyo fallo se hizo público el pasado día 19, determinó que la denominada Ley Mordaza es constitucional en todos sus puntos, incluido el retorno de los migrantes que entren ilegalmente por Ceuta y Melilla - siempre que se respeten las garantías legales -, salvo en lo tocante a las grabaciones "no autorizadas" a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

La resolución, de la que fue ponente el presidente del TC, Juan José González Rivas, desestima la mayoría de las impugnaciones del recurso de inconstitucionalidad presentado por 97 diputados del PSOE; 11 de Izquierda Plural y Chunta Aragonesista; cuatro de Unión Progreso y Democracia (UPyD) y dos del Grupo Mixto del Congreso de los Diputados. Cándido-Pumpido votó en contra pero no ha formulado voto particular.

El TC solo ha declarado la inconstitucionalidad del inciso "no autorizado" del artículo 36.23 de la ley, que prevé como infracción grave el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de las autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

A juicio de Balaguer, perteneciente al sector más progresista de este órgano, la sentencia aprobada es "inconciliable" con la idea misma de la interpretación restrictiva de los límites al ejercicio de los derechos fundamentales.

Añade que, a su juicio, la postura adoptada por sus compañeros es, además, contradictoria con la única razón de ser que ella entiende legítima para una ley de protección de la seguridad ciudadana, que es la de "asegurar que la garantía de la tranquilidad social y la convivencia pacífica no se materialice en detrimento del ejercicio de los derechos que están llamados a alterar esa tranquilidad, para asegurar el pluralismo político y defensa de los derechos de quienes presentan mayores dificultades para vivir tranquilos y en paz".

En opinión de Balaguer, tanto la ley como la sentencia de la que disiente ignoran que la normativa sobre seguridad ciudadana debiera partir de una premisa garantista y de mínima intervención en el alcance de los derechos fundamentales.

El nuevo derecho de protesta

La magistrada señala que entre otros aspectos a tener en cuenta a la hora de valorar la norma está el hecho de que durante las últimas décadas, la sociedad civil ha venido transformando progresivamente sus formas de participación política.

Así, "la protesta ciudadana, que en décadas anteriores tuvo una forma de expresión más formalizada institucionalmente, ha girado desde principios de este siglo a la ocupación del espacio público -físico y virtual- en conexión con las sucesivas crisis vividas desde el 11 de septiembre de 2001", según reza el voto particular.

Añade que desde mayo de 2011, el movimiento del 15-M y todos los que le acompañaron como antecedentes o derivados (las mareas, el movimiento anti desahucio a través de las acciones de la PAH, la plataforma "Rodea el Congreso" y un largo etcétera) "cambiaron la forma de hacer política y de ejercer el derecho a participar en los asuntos públicos de forma directa, fuera de otros tradicionales cauces constitucionalmente previstos".

Si no se tiene en cuenta todo esto, no se puede entender la ley, ni se puede interpretar de forma coherente con la Constitución, afirma.

"La desconexión del legislador con la realidad social del 2015, se traduce hoy en la desconexión del intérprete de la Constitución con la realidad social del 2020, de nuevo en crisis, de nuevo en plena reflexión sobre el alcance de las libertades individuales y el ejercicio de los derechos de protesta en una situación de grave crisis sanitaria que obliga a pensar, ya no en la seguridad ciudadana, sino en la salud pública", según la magistrada progresista.

Entrando a los puntos cuestionados, Balaguer señala que manifestarse ante el lugar en que se ejercita el mandato parlamentario "no puede ser un ejercicio ilegítimo del derecho de participación política", y critica en este punto que se valide una restricción del derecho de reunión que no supera el juicio de proporcionalidad, a la vez que desincentiva su ejercicio bajo la amenaza de sanción administrativa grave.

Criminalización del migrante

En cuanto a las devoluciones en caliente, plantea que devolución en frontera criminaliza al migrante irregular y la sentencia le impide, de facto, defender ninguno de los derechos humanos de que es titular.

Así, y estando de acuerdo con que el rechazo en frontera, para ser constitucionalmente válido, debe poder someterse a control judicial y debe ajustarse al cumplimiento de las obligaciones internacionales (como dicen los puntos dos y tres del fallo), Balaguer hace notar que la norma, si algo hace imposible, es "tanto el control judicial de las devoluciones, como la posibilidad de ajuste a los tratados internacionales sobre derechos humanos firmados y ratificados por España, que son parte de nuestro propio sistema de fuentes".

Respecto de los cacheos con desnudo, apunta a que el derecho a la intimidad personal, y la dignidad de la persona son límites infranqueables a los registros corporales externos.

Recuerda la magistrada que redacción del precepto validado por la mayoría del TC deja un margen tan sumamente amplio al criterio discrecional de los agentes de la autoridad, que no hay modo de entender que la medida prevista es proporcional al sacrificio del derecho desplazado, sobre todo teniendo en cuenta que el propio TC ha venido reconociendo que los cacheos con desnudo suponen una intromisión grave en el derecho a la intimidad personal.