La decisión de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco y de Canarias de no autorizar las restricciones frente a la covid-19 planteadas por los gobiernos de estas dos comunidades tras el final del estado de alarma ha azuzado la polémica sobre el decreto ley del Gobierno central, ya en vigor, que deja en manos de los tribunales el aval previo de las políticas contra la covid que limiten los derechos fundamentales, como son los confinamientos perimetrales o el llamado toque de queda.

El foco está puesto en el Tribunal Supremo, que deberá resolver el anunciado recurso de casación del Gobierno canario contra el auto del TSJ, y al hacerlo es probable que asiente la línea maestra para futuros recursos en esta materia. O no. Porque el 'caso canario' tiene su complejidad, según cree Joaquín Urías, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Servilla y exletrado del Tribunal Constitucional. "El Gobierno canario no ha razonado el por qué es necesario el toque de queda, por eso el TSJ lo ha rechazado. Tendría que volver a plantear otra nueva solicitud donde estuviera bien explicada y justificada esa medida", cree Urías.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha tumbado la medida sobre la limitación de entrada y salida de personas en las islas en niveles de alerta 3 y 4. Entiende, entre otras cuestiones, que la medida establece "un régimen jurídico que discrimina", puesto que la restricción opera en los viajes desde el exterior de las islas hacia éstas, "pero si es entre islas, ya no rigen estos supuestos, sino que basta con una prueba de covid negativa". También rechaza la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno  porque supone "un verdadero confinamiento por la sola razón del horario". "Si lo que se pretende, tácitamente, es evitar que determinadas conductas puedan entrañar un mayor riesgo para la salud pública porque se considera que las mismas habitualmente, por costumbre social, se desarrollan de noche", expone el auto, "cuentan los poderes públicos con otros instrumentos de intervención menos lesivos".

En cambio, el TSJ canario sí ha autorizado la limitación de las reuniones sociales y familiares y de la permanencia de personas en lugares de culto, siempre que ésta no sea al aire libre. "La intervención judicial en este asunto es una garantía para la ciudadanía --alega Joaquín Urías--. Este visado previo judicial no es ni bueno ni malo a condición de que los TSJ se limiten a estudiar si las medidas se ajustan a lo razonable y no son desproporcionadas".

El Tribunal Supremo tendrá cinco días para resolver una vez que se presente el recurso de casación del Gobierno canario. "Es probable que el Supremo pueda dar al razón al TSJ, porque esas medidas tal y como están planteadas no están bien razonadas, en el caso canario", insiste el profesor de Derecho Constitucional Joaquín Urías. Un caso, que en las últimas horas, está adquiriendo "tintes esperpénticos" para José Antonio Martín Pallín, magistrado emérito del Tribunal Supremo, tras la aclaración este lunes por parte del TSJ de su auto ya citado. "Las medidas no pueden ser aplicadas mientras no sean ratificadas por la Justicia", ha insistido el TSJ, en el sentido de que hasta que el Supremo no se pronuncie al respecto, el Gobierno de Canarias no puede aplicar las dos medidas vetadas.

En Euskadi, sin medidas restrictivas

Un caso distinto es el de Euskadi, "un caso sangrante", en palabras de Martín Pallín, "porque se deja a la ciudadanía vasca sin medidas para luchar contra la pandemia, y esto es grave". El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se opuso a las medidas planteadas por el Gobierno vasco alegando que sin la cobertura del estado de alarma no se pueden limitar los derechos fundamentales. Así, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ vasco, presidida por el magistrado Luis Garrido , rechazó  la propuesta del Gobierno de Iñigo Urkullu de mantener el cierre perimetral de Euskadi y el toque de queda más allá del estado de alarma. Urkullu anunció que acata esta decisión y que no aprobará ninguna restricción sin garantías jurídicas.

"Es una irresponsabilidad total de estos magistrados  del TSJ del País Vasco-- dice Joaquín Urías--. Se han inventado que no están habilitados para aceptar estas medidas que afectan a derechos fundamentales sin el estado de alarma y es falso. Creo que lo que buscan es alimentar un enfrentamiento con el Gobierno central". Según este jurista, el presidente Urkullu "no ha querido recurrir al Tribunal Supremo, porque lo mismo le quitaba la razón, dado el nivel de politización que hay ahora mismo en el Supremo". Para Martín Pallín, "este hombre es un juez extravagante --por el magistrado Luis Garrido, que dio la razón a los hosteleros frente al cierre impuesto por el Gobierno vasco-- que ha echado un pulso".

En opinión del magistrado emérito del Supremo José Antonio Martín Pallín, el artículo 3 de la Ley Orgánica de 14 de abril de 1986 de Medidas Especial en materia de Salud Pública, "es la alternativa al estado de alarma, con esta ley orgánica se puede, racionalmente aplicada, funcionar con medidas restrictivas frente a la pandemia por parte de las comunidades autónomas". Este artículo establece: "Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible". "Esto es lo mismo que lo que decía el decreto de estado de alarma", sostiene Martín Pallín. 

Este magistrado califica de "chapuza jurídica" el Decreto Ley 8/2021 que deja en manos de los TSJ la autorización previa para imponer medidas contra la covid que afecten a derechos constitucionales y regula un recurso de casación exprés para el que Supremo dictamine quién tiene la razón: si las comunidades o sus tribunales superiores de Justicia, en caso de discrepancia, como ocurre en Canarias. "Es tan chapucero que ya ha dicho el ministro de Justicia que están abiertos a retocar la ley", dice Martín Pallín.

Sin embargo, después de que el ministro Juan Carlos Campo apuntara este lunes que no se descarta una reforma legislativa en materia de covid fuera del estado de alarma, el presidente Pedro Sánchez lo ha descartado, insistiendo una vez más en que las comunidades autónomas cuentan con "herramientas suficientes" para hacer frente a la pandemia.