El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) lleva varios años, desde mediados de la pasada década, desmontando el alambicado sistema de abusos contractuales con el que las entidades financieras españolas gestionaban su negocio hipotecario, algo que ha tenido un coste de miles de millones de euros para los hogares españoles y que, en muchos casos, ha provocado el desahucio de familias que, de haber aplicado unas reglas acordes con la normativa comunitaria, habrían podido evitar ese episodio crítico, y traumático, de sus vidas.

La aportación fundamental del TJUE en la práctica totalidad de esos casos, todos ellos fallados en cuestiones prejudiciales planteadas por juzgados españoles, se llama "control transparencia", que consiste en supervisar la obligación que tienen los bancos no solo de explicar a sus clientes con claridad las consecuencias de cada condición del contrato sino también de asegurarse de que las han comprendido por completo. No se trata tanto del contenido de la cláusula en sí mismo como del grado de conocimiento sobre sus efectos prácticos que el consumidor tenía al aceptarla.

La "transparencia" de esa actuación de los bancos con cada cliente es revisable por los tribunales españoles, que pueden declarar nulas las cláusulas abusivas y eliminarlas y que, cuando su expulsión del contrato conlleve la resolución de este, tienen la obligación de aplicar la opción que elija el consumidor, ya sea la de modificarlas, sustituirlas por otras o finiquitar el crédito. Eso ha dado lugar a resoluciones inusuales hasta ahora como la de la Audiencia de Toledo que dejó un crédito sin intereses porque el índice que aplicaba el banco era abusivo para el hipotecado y, también, otra de un juez de Pamplona que desvinculó de un préstamo la casa que lo avalaba.

El fraude hipotecario es de tal magnitud que los juzgados especializados en esos asuntos, que llevan casi tres años trabajando en todos las provincias, han llegado a alcanzar ritmos de más de 10.000 sentencias mensuales en las que dan la razón al demandante en más de 95% de los casos.

Estas son las diez cláusulas por las que, según la jurisprudencia que ha ido emitiendo el TJUE, el hipotecado puede demandar con probabilidades de éxito al banco con el que contrató su crédito para reclamarle lo cobrado de más.

Los suelos

Son el emblema del abuso hipotecario. Consistían en poner un tope inferior a la parte variable de los intereses del crédito de tal manera que las bajadas del euríbor,que lleva en negativo desde febrero de 2016, dejaban de tener efectos en la hipoteca a partir de determinado nivel, que solía rondar el 4%. Los bancos y las cajas de ahorro solían camuflarla con la 'contraoferta' de un límite por arriba o "cláusula techo" a partir del cual dejaría de encarecerse, aunque este era tan desmesurado que nunca se alcanzaba.

El Tribunal Supremo aceptó en mayo de 2013 que los bancos debían devolver lo cobrado de más, aunque solo para los intereses devengados a partir de su sentencia, ya que lo contrario, sostenían los magistrados, amenazaba con cuestionar la viabilidad de un sistema bancario en plena fase de rescate. Sin embargo, el TJUE propinó un histórico revés a la Sala Civil, de magnitud similar al que le dio el Gobierno a la de lo Contencioso al eximir a los consumidores de pagar el AJD (impuesto de Actos Jurídicos Documentados), cuando estableció que una cláusula abusiva lo es desde el primer minuto, y que el consumidor debe recuperar todo lo pagado de más desde el principio, con total retroactividad.

Los suelos revisados a la baja

Algunas entidades financieras adoptaron entre la sentencia del Supremo y la del TJUE una estrategia que también se ha revelado tramposa: ofrecer a los clientes con cláusulas suelo un nuevo acuerdo en el que ese límite inferior se revisaba a la baja, aunque la mejora era escasa en la práctica y no solía bajar del 2%.

A partir de ahora, los tribunales solo pueden avalar esa fórmula si el banco prueba que hubo una negociación con el cliente, algo que casi nunca ocurría ya que los nuevos acuerdos se cerraban sobre contratos-tipo impresos de antemano que los consumidores ni siquiera podían sacar de la sucursal para pedir asesoramiento.

Esas renovaciones solían incluir la renuncia explícita del cliente a llevar al banco a los tribunales en caso de sentirse engañado, desestimiento que también ha sido declarado abusivo por el TJUE.

La comisión de apertura

Las trampas comenzaban con el nacimiento mismo de la hipoteca, con la llamada comisión de apertura, que el Supremo había avalado su legalidad por la amplia extensión de su uso y sobre la que el TJUE ha dicho esta misma semana que el hecho de "que esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este", por lo que los tribunales están obligados a "controlar el carácter claro y comprensible" de su uso. Solía oscilar entre el 0,25% y el 3% del valor de la hipoteca, es decir, de 250 a 3.000 euros por cada 100.000 prestados.

"El pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato", sentencia el TJUE, salvo que la entidad financiera "demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe" a los tribunales.

Los gastos de notario y registro

El tribunal comunitario ha abierto la puerta a que el hipotecado recupere la totalidad de los gastos del notario y del Registro Mercantil tanto en la constitución como en la cancelación de la hipoteca, salvo que las normas nacionales "aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos", algo que en España no ocurre.

El vencimiento anticipado

El banco tiene derecho a ejecutar la hipoteca y quedarse el inmueble que la avala cuando el cliente deja de pagarla. En eso consiste, de hecho, una hipoteca: es un préstamo avalado por una construcción o un suelo. Otra cosa es la validez de las condiciones para hacerlo. La ley establece que en España la ejecución no puede iniciarse antes de que resulten impagadas doce cuotas desde junio del año pasado. Hasta entonces eran tres, si bien los hipotecados acababan firmando contratos en los que podían perder la casa al primer incumplimiento, una condición que el TJUE consideró abusiva puesto que rebajaba la protección que la normativa daba al consumidor.

El interés de demora

La justicia europea determinó que resulta abusivo siempre que suponga más del triple del interés legal del dinero, algo que hoy, según los datos del Banco de España, quedaría limitado al 9%. Hace unos años rondaban el 20% y llegaban a alcanzar el 25%.

El recargo por impago de cuotas

Ocurre lo mismo con las penalizaciones, normalmente, de entre 20 y 30 euros por cuota impagada que aplicaban los bancos, que además convivía con el interés de demora.

Las costas del pleito

El Tribunal de Justicia de la UE determinó también esta misma semana que el derecho comunitario no admite que "el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo". Eso "crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho", de manera que acaben desistiendo de demandar a los bancos para recuperar lo que les han cobrado de más.

La prescripción de los abusos

La prescripción es una figura jurídica en función de la cual un derecho se extingue si no ha sido ejercido en un determinado periodo de tiempo previamente establecido. En este caso, el tribunal no se opone a que "el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción", pero "siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".

El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios

La banca se juega la devolución de hasta 17.500 millones de euros, según sus propias estimaciones, por el dinero cobrado de más a sus clientes con la aplicación de este índice de referencia para determinar los intereses del préstamo, cuyo uso también debe ser sometido al "control de transparencia" tras establecerlo el TJUE, que pronto deberá aclarar varios aspectos de su sentencia.