Las cláusulas suelo han llevado a la banca española de nuevo ante la justicia europea. La Audiencia Provincial de Zaragoza y los juzgados de Primera Instancia número 3 de Albacete y de Teruel han planteado sendas cuestiones de prejudicialidad al Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) para que dictamine si es legal la primera treta que las entidades financieras urdieron para seguir cobrando intereses abusivos a los hipotecados cuando el Supremo decretó la nulidad de las cláusulas suelo y les obligó a devolver (sin retroactividad desde mayo de 2013) el dinero cobrado de más: los citaban en las oficinas y renegociaban a la baja, aunque no tanto, los tipos mínimos dentro de unos acuerdos en los que los clientes renunciaban expresamente a emprender en el futuro acciones legales para reclamar un resarcimiento.

Se trata del mismo trámite por el que el TJUE ordenó en diciembre de 2016, en un histórico revés al Supremo, la devolución de lo cobrado de más por cláusulas suelo desde la fecha de firma de las hipotecas.

Esa modalidad de “renegociación”, que mantenía vigentes las cláusulas suelo aunque reducía su cuantía y creaba la apariencia de que el hipotecado demandar al banco, fue avalada por el Tribunal Supremo el pasado mes de abril, cuando el pleno de la Sala Primera dio carta de legalidad tanto las renegociaciones como las renuncias a pleitear.

Las decisiones de los tres tribunales paralizan automáticamente los procedimientos de ese tipo que se están tramitando en sus provincias hasta que se pronuncie el TJUE, explicaron fuentes judiciales, y abren la puerta a suspenderlos en el resto del país en cuanto los abogados que los llevan se lo planteen a los jueces. De hecho, ya se han paralizado en alguna otra demarcación.

"Lo que es nulo en su origen no se puede convalidar"

“Esos acuerdos de rebaja no pueden tomarse como una convalidación de una cláusula suelo abusiva, porque lo que es nulo en su origen no se puede convalidar”, explica la abogada zaragozana Victoria Gil Larcada, que ha logrado que la Audiencia de esa provincia elevara a la justicia comunitaria la cuestión de prejudicialidad y que sostiene que, además, la forma en la que se formalizaban, con impresos elaborados por el banco, supone que deban ser considerados como “una condición general de contratación, y eso implica un nivel de protección mayor para el hipotecado, que actúa como un consumidor y no como un particular que cierra un acuerdo con otro”.

La otra ‘pata’ principal de la cuestión de prejudicialidad, que pide al TJUE que se pronuncie sobre trece aspectos, afecta a una cuestión de ámbito más amplio, ya que debe dictaminar “si un consumidor puede renunciar o no a su protección y a sus derechos”, como sería el de poder demandar a la entidad financiera.

Esta cuestión está resuelta en jurisdicciones como la Social, en la que los tribunales declaran nulas todas las renuncias a derechos vigentes incluidas en los contratos de los trabajadores o en acuerdos tanto individuales como colectivos.

“Es abusiva la imposición de cualquier renuncia al ejercicio de un derecho a un consumidor”, señala Enrique García, portavoz de OCU (Organización de Consumidores y Usuarios), quien mantiene que “en el nuevo acuerdo están los mismos vicios de transparencia dela cláusula que cuando se firmó por primera vez”.

Así, anota, “el Supremo pone en igualdad de condiciones al banco y al cliente cuando entiende que ha habido un nuevo proceso de negociación que sí reúne los requisitos de transparencia, pero esa negociación no ha existido: se trata de ofertas predispuestas por el banco”. “Defender que hay una negociación directa entre consumidor y banco no casa con la realidad de la negociación financiera”, añade.

"Un condicionado predispuesto e impuesto por el banco"

La Sección Quinta de la Audiencia de Zaragoza, que plantea la cuestión de prejudicialidad sobre nueve recursos que afectan a acuerdos de ese tipo, narra cómo el banco permitía a los hipotecados acudir a la sucursal con un asesor legal, aunque sin avisarles previamente de esa posibilidad y sin dejarles sacar el documento de la oficina.

Ese tribunal declaraba nulos los acuerdos por no haber superado los controles de transparencia, por considerar nula en su origen la cláusula que se renegociaba y por “la inexistencia de libertad del consumidor a la hora de negociar”. Sin embargo, el Supremo avaló esos pactos en un asunto en el que la cláusula bajaba del 4,5% al 2,25% argumentando que “la transacción, en principio, no contraviene la ley”, ya que la intención del banco era “acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo”.

En la negociación, señaló el Supremo, banco y clientes “convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad”, con lo que el primero “accede a una rebaja del suelo inicial” mientras los segundos, “aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar(la) (…) a cambio de evitar el pleito” para aclarar si era o no abusiva.

Ese criterio, no obstante, contó con la discrepancia del magistrado Francisco Javier Orduña, que concluyó que no se trataba de un acuerdo negociado sino de “un condicionado predispuesto e impuesto por la entidad bancaria”. Es decir, que no era una transacción sino una novación. “No basta con que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso, además, que efectivamente haya influido”, señalaba, y que esa cláusula haya superado los controles de transparencia.

¿Había ocurrido eso? “La respuesta la dan los propios consumidores que, tras la firma de los citados documentos y con fundamento en el carácter abusivo de las cláusulas suelo, interesan ahora, cuando son plenamente conscientes de la situación, la ineficacia de ambos documentos”, añade el juez, que incluye entre “los derechos básicos de los consumidores” la posibilidad de llevar al banco a los tribunales.

"El Supremo se aparta de los principios de protección del consumidor"

La sentencia del Supremo, que según la Audiencia de Zaragoza “se aparta de los principios jurídicos de protección del consumidor recogidos en la legislación comunitaria”, convalidaba todos los acuerdos de ese tipo, con rebaja del suelo y renuncia a pleitear, cerrados por los bancos y sus clientes después de la histórica sentencia del TJUE.

La Audiencia zaragozana advierte al tribunal comunitario del “importante número de consumidores en esta situación y la gravedad económica de las consecuencias de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo”, que, además de convalidar cláusulas suelo ilegales, podría conllevar “la devolución al banco de lo no pagado por la suspensión de su exigibilidad, más su interés legal”, por parte de los consumidores.

La banca española cobró fraudulentamente más de 3.000 millones de euros a los hipotecados mediante las cláusulas suelo, incluidas las renegociadas. De hecho, las principales entidades financieras del país consignaron 3.170 para hacer frente a las demandas tras la sentencia de mayo de 2013.

La magnitud del fraude es, pese al balón de oxígeno que supuso el ‘decreto Guindos’, descomunal. Según los últimos datos del CGPJ (Consejo General del Poder Judicial), los juzgados especializados en esta materia recibieron en su primer año de funcionamiento 259.921 demandas, de las que resolvieron 52.166: el 97,3% de las 40.389 sentencias (los casos pueden resolverse también por decretos y autos), es decir,39.304, fueron condenatorias para los bancos.