Libertad de expresión El Constitucional apuntala el delito de ultraje a la bandera con el mandato caducado de cuatro de sus jueces

Era de esperar. La decisión anunciada este martes por el Pleno del Tribunal Constitucional de confirmar el delito de ultraje a la bandera cometido por el sindicalista gallego Pablo Fragoso era previsible debido a la aritmética que rige en el órgano constitucional y que constituye un desequilibrio palmario entre jueces conservadores y progresistas.

La resolución ha sido por seis votos a cinco. "Demasiado justa para una decisión de esta envergadura", dice el jurista José Antonio Martín Pallín a Público. La composición actual del Tribunal Constitucional es de cuatro magistrados progresistas y siete conservadores, tras la reciente dimisión del juez Fernando Valdés por estar incurso en una investigación por violencia de género. Esta renuncia ha restado un juez al bando progresista.

Pero, ademas, un tercio de los jueces están en funciones, el que corresponde a la cuota de elección por parte del Congreso de los Diputados. Empezando por el propio presidente del tribunal, el conservador Juan José González Rivas; además de la vicepresidenta, la progresista Encarnación Roca, y el magistrado Andrés Ollero, del ala conservadora; además del ya citado Fernando Valdés. El mandato de los cuatro concluyó en noviembre de 2019.

Una cuestión fundamental como es dirimir si la incitación a la quema de la bandera española se enmarca en el ejercicio a la libertad de expresión o constituye un delito de ultraje a la bandera ha sido abordaba por un Tribunal Constitucional prácticamente en funciones y con una mayoría conservadora aplastante.

De haberse renovado ese tercio de jueces del Constitucional en plazo quizá hubiera cambiado el resultado de esta votación. Así lo cree Martín Pallín. El magistrado emérito del Tribunal Supremo considera que una renovación a tiempo y con la actual composición del Parlamento "podría haber dado la vuelta a esta decisión del Constitucional".

El recurso de amparo desestimado por el Constitucional se refiere a unos hechos de 2014, cuando el sindicalista gallego Pablo Fragoso instó a quemar la "puta bandera" de España, durante una manifestación ante el Arsenal Militar de Ferrol (A Coruña) en el transcurso de una protesta de empleados de la limpieza de instalaciones militares por el impago de sus salarios. No se quemó ninguna bandera, pero las declaraciones de Fragoso fueron objeto de una multa de 1.260 euros como autor de una delito de ultraje a la bandera, contemplado en el artículo 543 del Código Penal.

Se da la circunstancia de que el magistrado conservador Andrés Ollero era partidario de absolver al sindicalista, en base al precedente que estableció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo en 2018. Condenó al estado español a revocar la sentencia contra dos jóvenes independentistas condenados por quemar la fotografía del rey Juan Carlos. El tribunal europeo dijo entonces que ese acto hay que enmarcarlo en la "libertad de expresión" y en la "crítica política".

José Antonio Martín Pallín, que conoce muy bien esa sentencia de Estrasburgo, cree que es extensible el derecho a la libertad de expresión que recoge el fallo sobre la quema de la foto del monarca a la quema o la intención de quemar la bandera española. "Tan simbólica es la bandera nacional como la fotografía del jefe del Estado", dice Martín Pallín.

Por eso no le parece razonable el fallo que el Constitucional ha hecho público este martes. "El escaso margen alcanzado obliga a que cuando llegue otro recurso sobre la misma cuestión, el tribunal debería reflexionar a fondo de nuevo", afirma el magistrado emérito del Supremo.

Los cuatro magistrados progresistas han emitido un voto particular y también Andrés Ollero; alegaciones que se conocerán en los próximos días, cuando el Constitucional haga pública su resolución, en la que ya fija como delito el acto o la intención de quemar la bandera española.

En Estados Unidos, un país que reverencia a su bandera, no es delito la quema de la enseña durante manifestaciones pacíficas. Así lo indica una sentencia de 1989 del Tribunal Supremo estadounidense.