La reforma del delito de malversación aprobada este jueves en el Congreso, dentro de la reforma exprés del Código Penal que ha estado en vilo durante buena parte del día por la amenaza de que el Tribunal Constitucional la paralizara cautelarmente, divide a los juristas entre los que prevén efectos "perversos" y los que creen que el nuevo articulado en el Código Penal clarifica un delito que tras la reforma del PP en 2015 no distingue la administración desleal de caudales públicos cuando existe ánimo de lucro y cuando no lo hay y castiga ambas modalidades de igual modo. 

La reforma de la malversación, pactada por el PSOE y Esquerra Republicana de Catalunya (ERC), contempla penas de uno a cuatro años de prisión e inhabilitación especial de dos a seis años para el desvío de patrimonio público a un fin público distinto al previsto, esto es, dos años menos de lo contemplado para las penas máximas en la actual legislación. 

El nuevo articulado en el Código Penal plasma tres modalidades de malversación de caudales públicos: cuando haya ánimo de lucro, manteniendo las penas actuales (de dos a doce años de cárcel y seis a 20 de inhabilitación); y dos tipos nuevos: uno sin ánimo de lucro para "usos privados" (de seis meses a tres años de prisión e inhabilitación de uno a cuatro años) y otro para cuando lo malversado va a un fin (público) distinto al previsto (de uno a cuatro años de cárcel y de dos a seis de inhabilitación).

La cuestión clave que señalan los juristas consultados por Público es el concepto de finalidad pública que se dé al desvío de dinero. "No se ha aclarado en la enmienda aprobada y seguramente deberán ser los jueces los que lo hagan caso por caso", apunta Manuel Cancio, profesor de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid.

Por ejemplo, ¿la organización de un referéndum declarado inconstitucional sería un fin público, teniendo en cuenta que fue aprobado por el gobierno catalán en 2017? A los procesados por la consulta independentista del 1-O, la reforma del delito de malversación les beneficiará por la reducción de penas, coinciden los abogados y expertos consultados por este diario. 

Beneficios para los acusados del 'procés'

Así, una veintena de ex altos cargos de la Generalitat, de ERC y Junts, que están a la espera de juicio por el referéndum de 2017, ya no se enfrentarán al tipo delictivo de malversación por el que fueron condenados Oriol Junqueras, Raül Romeva, Jordi Turull y Dolors Bassa (entre 12 y 13 años por sedición y malversación en la modalidad de administración desleal), sino por el tipo atenuado de malversación para cuando no exista ánimo de lucro. En el caso de la sedición, tampoco serán juzgados por ello, al derogarse como tal el delito.

Queda por ver, una vez reformado el Código Penal, el relato del Ministerio Fiscal y las penas que solicita para estos acusados. Varios abogados concretan que tanto si se entiende que el dinero de la Generalitat fue a parar a un fin público diferente del que tenía destinado en principio como si el objetivo fue privado los beneficios para los acusados se "materializarán" porque en ambos casos las penas cuando no haya ánimo de lucro se van a reducir en el Código Penal. Uno de los abogados contactados por Público considera que en el caso del 1-O "se rozará la impunidad".

Revisiones a la baja y el 'caso Kitchen'

En los casos de sentencias firmes, la Fiscalía Anticorrupción prevé un goteo de revisiones a la baja tras la reforma de este delito, según apuntan fuentes de la fiscalía, refiriéndose en concreto al 'caso Kitchen', sobre la brigada patriótica del gobierno de Mariano Rajoy para espiar al extesorero de PP y arrebatarle pruebas de la financiación irregular de partido.

La acusación de Anticorrupción en esta pieza separada del 'caso Villarejo' está casi concluida, pero previsiblemente tendrá que ser modificada para adaptarla a la nueva formulación de la malversación, con penas más bajas cuando no exista enriquecimiento personal o de terceros en la actitud del funcionario o político que dedique fondos públicos a otro fin distinto del previsto. ¿Puede considerarse que espiar a Luis Bárcenas con cargo a fondos reservados fue un fin público o privado, del que se benefició presuntamente el PP? Esta cuestión es importante de cara a una correcta calificación penal, insisten los expertos. 

Las acusaciones populares que ejercen PSOE y Podemos en el 'caso Kitchen'  piden respectivamente una condena de 47 años y 41 años de cárcel para el exministro de Interior Jorge Fernández Díaz. Otros de los procesados son el ex secretario de Estado de Seguridad Francisco Martínez, el ex DAO Eugenio Pino y parte de su cúpula policial, además del comisario jubilado José Manuel Villarejo.

La reforma legal incluirá una disposición transitoria para evitar el goteo de revisiones a la baja que está provocando la interpretación de muchos jueces en relación a la ley del solo sí es sí, sin embargo, es inevitable la retroactividad cuando las nuevas penas más bajas beneficien al reo, recuerdan estas fuentes. "Si el marco penal baja, entonces cabe la posibilidad de revisión de condenas y tiene que ser de oficio, no hace falta que lo insten los condenados", explica Manuel Cancio. 

Griñán podría pedir la revisión

Este podría ser el caso de la condena por los ERE fraudulentos en Andalucía, por la que el expresidente de la Junta de Andalucía José Antonio Griñán está a punto de ingresar en prisión para cumplir seis años de prisión por prevaricación y malversación, aunque ha quedado probado que no se lucró personalmente del desvío de dinero público. 

La Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía dispuso durante diez años de 679,2 millones de euros para crisis sociolaborales que se repartieron de manera opaca y cuyo sistema de reparto la Audiencia de Sevilla y el Supremo consideraron ilegal. 

El Gobierno ha insistido en que la reforma no afectará a los ocho condenados, entre ellos Griñán, por el desvío de esos 680 millones de euros a prejubilados andaluces, pero los juristas consultados por este diario no lo tienen tan claro. "En la gran mayoría de los supuestos de corrupción hay ánimo de lucro o para el funcionario o cargo público o para terceros --dice el profesor Cancio--. Si en el caso de Griñán, él no se lucró y fue condenado por un delito que ahora tiene una pena más baja se podría perfectamente revisar la condena. Todo va a depender de la conclusión a la que lleguen los jueces sobre si el sistema de subvenciones ilegal que se puso en marcha fue una finalidad pública o no". 

En todo caso, insisten los juristas, las penas tanto de prisión como de inhabilitación son más bajas tras la reforma siempre que no haya habido lucro personal, como es el caso del expresidente de la Junta de Andalucía.

Algunos de estos juristas dicen a Público que la modificación del delito de malversación es positiva, pues distingue entre los casos de enriquecimiento y aquellos en los que no ha habido ánimo de lucro, algo coherente, dicen.

Otros, en cambio, sostienen que la reforma "podría bordear la impunidad" para algún caso de corrupción al poner más el foco en el lucro personal que en la "debida custodia" de los fondos públicos.