Estos días hemos conocido un nuevo caso de agente policial infiltrado en los movimientos sociales. El medio La Directa ha destapado, tras una profunda investigación, que un policía recién salido de la Academia de Policía Nacional en Ávila había estado presentándose y actuando bajo una identidad falsa entre 2020 y 2023 en el entorno de movimientos sociales del barrio de Sant Andreu, en Barcelona.

No es ni mucho menos la primera vez, pues este mismo medio ya reveló en junio la existencia de otro policía infiltrado en ambientes similares.

Como novedad relevante, en este nuevo caso se ha revelado que entre los métodos principales utilizados por el agente encubierto para obtener información se hallaba el iniciar relaciones sexuales y afectivas con mujeres de estos entornos, algunas de las cuales han decidido querellarse contra este agente por delitos de abusos sexuales continuados, contra la integridad moral, descubrimiento y revelación de secretos e impedimento de ejercicio de derechos cívicos.

La incitación a las relaciones sexoafectivas con mujeres que ignoraban la condición de policía y de ser utilizadas como fuentes de información por agentes policiales "infiltrados" ya ha generado en otros países campañas y debate social para obtener su prohibición expresa y expulsarla del manual de prácticas policiales, como Police Spies Out of Lives y hasta sanciones judiciales, como la del agente Mark Kennedy, condenado a indemnizar con 230.000 Libras Esterlinas a una mujer por su "abuso de poder". Un Tribunal británico especializado en malas prácticas de las unidades de inteligencia policiales falló que el agente encubierto Kennedy había "degradado y humillado gravemente" a la víctima por sus engaños para iniciar una relación sexoafectiva con ella.

Resulta muy preocupante que el Estado utilice la figura del agente encubierto para captar información generalista de los movimientos sociales. Este abuso de la figura del agente encubierto evidencia tanto la criminalización y sospecha permanente del Estado sobre los movimientos sociales como la huida del Estado hacia herramientas policiales y penales, las más serias y peligrosas de las que dispone, para controlar y dirigir en todo momento el debate público.

En efecto, el agente encubierto no es una herramienta penal más para investigar delitos, es aquella a la que sólo puede acudirse cuando el resto de medios de investigación policiales no han sido efectivos. Un principio de subsidiariedad lógico si valoramos el fuerte componente de engaño y subterfugio que acarrea y la dificultad práctica existente para controlar la validez de las pruebas que pueda aportar al procedimiento judicial en el que haya sido designado.

La figura del agente encubierto, regulada en el art. 282bis de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, nace con el objetivo específico de luchar contra el tráfico de drogas y otros delitos graves cometidos por las grandes organizaciones criminales, incluyendo el terrorismo. La LO 5/99, de 13/01, que crea esta artículo, señala en su exposición de motivos que "Las reformas que se incorporan en la presente Ley parten de la insuficiencia de las técnicas de investigación tradicionales en la lucha contra este tipo de criminalidad organizada, que generalmente actúa en ámbitos transnacionales y con abundancia de medios conducentes a la perpetración de los delitos."

De ahí que su extensión a la investigación de otros delitos o a la captación genérica de información sobre movimientos sociales supone ya una ampliación contra lege del espíritu con el que fue creada esta figura. Muy mal empezamos si resulta que realmente existe una investigación judicial por delitos graves en las que se consideran grupos criminales a las numerosas organizaciones en las que se infiltró este agente encubierto y en la que participaban las mujeres con las que inició relaciones bajo engaño (La Cinétika, Movimiento Zapatista por Catalunya, Coordinadora Antirrepresiva de Sant Andreu, CGT, Kasal de la Muntanya, además de presencia habitual en numerosos otros centros y organizaciones).

El art. 282bis es cristalino cuando afirma que el agente encubierto debe ser un agente de la policía judicial y que precisa de autorización judicial para empezar a actuar (o del Ministerio Fiscal, en cuyo caso habrá de dar cuenta inmediata al Juzgado competente para que lo avale). Esto significa que el agente encubierto debe actuar dentro de un procedimiento judicial abierto que tenga ya un objeto de investigación definido, por lo que no puede confundirse ni mucho menos mitificarse con la figura del espía de servicios secretos o de agentes policiales de las brigadas de inteligencia del CNP (como el propio Villarejo ha intentado hacernos creer en multitud de ocasiones).

Este artículo también es muy claro al establecer dos límites progresivos a su actuación:

• El primero es que necesitará una autorización judicial específica cuando pretenda vulnerar un derecho fundamental.

• El segundo es que responderá de los crímenes que cometa sólo cuando no sean estrictamente necesarios para mantener la operación encubierta "y siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito".

De ahí que, como ya hemos mencionado, esté específicamente previsto que pueda cometer delitos relacionados con la adquisición o transporte de drogas u otros objetos susceptibles de tráfico ilegal; porque este es el radio de acción policial para el que fue creada esta figura.

Engañar a mujeres para mantener relaciones sexuales con ellas supone una vulneración, como mínimo y sin forzar la ley, del derecho fundamental a la intimidad personal recogido en el art. 18 CE. ¿Existirá una autorización judicial expresa para estas actuaciones? Y en ese caso, ¿Cómo habrá razonado el Juzgado competente que fomentar relaciones sexuales y afectivas con mujeres es una medida proporcionada al fin de la investigación?

Es verdad que la gran mayoría de los derechos fundamentales, incluyendo la intimidad, pueden ser restringidos para proteger un interés superior, que nuestros tribunales nacionales y regionales han acotado de manera estricta a la seguridad pública, la prevención de la criminalidad, la protección de la salud, la seguridad nacional y la protección de los derechos de terceros. Pero no basta con invocar uno de estos intereses, debe motivarse judicialmente primero la necesidad de vulnerarlo o limitarlo.

Ello se hace a través de lo que el TEDH denomina test de proporcionalidad, fijada por la Sentencia Sunday Times vs England de 1979 y reiterada en infinidad de ocasiones por nuestro Tribunal Constitucional (como la reciente STC 66/2022, de 02/06). Para evaluar la viabilidad democrática de una restricción de un derecho fundamental, debe realizarse un triple control consecutivo, si no pasas uno, no puedes avanzar al siguiente.

• Previsión normativa o habilitación legislativa, que en este caso se cumple a través del art. 282bis LECrim.

• Necesidad, esto es, que no haya otra forma de alcanzar el objetivo sin tener que limitar el derecho fundamental, pues si existen otras vías deberán utilizarse estas antes que incidir en un derecho fundamental. ¿Puede de alguna manera lógica alguien razonar que la incitación a las relaciones sexoafectivas era la única forma que tenía el agente encubierto de obtener la información que necesitaba para su investigación policial?

• Proporcionalidad. Incluso aún siendo la única medida de investigación posible, no puede haber una desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo.

Nuestro Tribunal Constitucional añade otro control, que iría previo a los anteriores, el test de idoneidad, que implica que la restricción de derechos debe servir de manera real para garantizar la protección de esos intereses superiores. En este caso, también es legítimo preguntarnos qué tipo de información necesitaría buscar este agente encubierto para necesitar establecer estos lazos de intimidad con tantas mujeres de asociaciones y organizaciones tan diversas, porque si resultara superflua para la investigación no pasaría siquiera este test de idoneidad. El agente encubierto está obligado a rendir cuentas de la información obtenida en su integridad, no solo la que pueda servir como prueba de cargo, por lo que forzosamente tendrá que conocerse en el futuro cuál es el valor real de esa información.

Pero no nos detengamos sólo en la falta de autorización judicial para vulnerar un derecho fundamental, la actuación de este agente encubierto también ha podido constituir un delito de abusos sexuales del actual art. 178 CP (antiguo art. 181 antes de la reforma por la LO 10/2022, de 06/09, Ley del "Sólo sí es sí") puesto que es evidente que el consentimiento de las mujeres ha sido otorgado bajo engaño. “Si hagués sabut que era policia, mai hi hauria mantingut una relació” afirman las mujeres víctimas.

En efecto, el abuso sexual no exige la ausencia completa de consentimiento por parte de la víctima, sino que basta con que éste consentimiento haya sido viciado intencionalmente por el abusador, creando un déficit en el consentimiento (STS 1015/03, de 11/7; 1308/05, de 30/10 o 1205/09, de 5/11).

El agente encubierto podrá cometer delitos, no obstante, si son "consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito." Tampoco en este caso es lógico afirmar que engañar a mujeres sea una actuación estrictamente necesaria para mantener la credibilidad de su papel falso en las organizaciones infiltradas y, en cualquier caso, tampoco sería un comportamiento proporcionado a la información buscada.

Desde luego, con independencia de que este agente sea finalmente investigado por delitos de abusos sexuales u otros, o se declare que su comportamiento ha vulnerado innecesariamente el derecho a la intimidad de estas mujeres, la facilidad con la que la Policía y el Poder Judicial han permitido el empleo de agentes encubiertos frente a movimientos sociales debe hacernos plantearnos y exigir que medidas tan extremas sean utilizadas con mucha mayor precaución por las autoridades, evitando la securitización de las políticas públicas y de los espacios alternativos de debate y expresión, relegándolas al espacio de actuación policial para el que fueron inicialmente creadas.