Por qué una reforma de la ley del 'solo sí es sí' no acabaría con las rebajas de condenas

La Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual, más conocida como del solo sí es sí, una de las normas estrellas del Gobierno de coalición, lleva casi un mes en el ojo del huracán mediático. Su entrada en vigor el pasado 7 de octubre ha generado un agrio debate jurídico, político y ciudadano a raíz de las rebajas de penas a hombres condenados en firme por delitos sexuales.

En la actualidad, tal como revelan datos de diversas audiencias provinciales y Tribunales Superiores autonómicos, más de 50 reos se han visto beneficiados de una u otra forma por la entrada en vigor de la norma. En algunos casos (los más) por rebajas de condenas sobre la pena impuesta. En otros (los menos) por haber salido en libertad después de que los tribunales aplicaran descuentos sobre las penas que estaban cumpliendo. 

El torbellino mediático y político que han desatado estas rebajas no ha cesado desde que a principios de noviembre se conocieran las primeras reducciones de penas. Desde el Ministerio de Igualdad se había asegurado en diversas ocasiones que la ley no supondría la rebaja de condenas a agresores sexuales. La ministra Irene Montero aseveró, antes de que la ley fuera aprobada, que se trataba de "propaganda machista" la posibilidad de rebajas de condenas. Una afirmación rotunda que algunos juristas consideran errónea, puesto que cualquier modificación del Código Penal que toque los tipos penales a la baja puede llevar asociada la revisión de las penas en beneficio del reo. Este derecho no solo está recogido en el Código Penal (artículo 2.2), sino también en la Constitución. Tras producirse las primeras rebajas de condenas, responsables de Igualdad cargaron contra los jueces, afirmando que estaban haciendo una mala interpretación del derecho y, en concreto, de la directiva transitoria contenida en el Código Penal, que afirma que si la pena cabe ser aplicada con la nueva ley, las penas no deberían ser rebajadas.

La cascada de rebaja de condenas a delincuentes sexuales tiene un sesgo territorial

El principio de retroactividad es un derecho fundamental por el que se debe aplicar al penado la ley más favorable. La cascada de rebajas, conocidas en un constante goteo, sin embargo, tiene un sesgo territorial. Si bien algunas audiencias provinciales y tribunales superiores han aplicado la norma más favorable para el reo de forma mecánica, sin entrar en analizar en detalle los efectos que la nueva norma tendría en la pena impuesta, otros se han negado a hacerlo y afirman que esta valoración solo se puede realizar caso a caso y que si la pena impuesta entra dentro de las horquillas de penas de la nueva ley, no cabe revisión ni reducción. Así lo entendió desde el inicio el Tribunal de Superior de Justicia de La Rioja. En las antípodas se encuentra el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que acordó aplicar la norma más favorable al reo sin considerar la necesidad de cotejar la pena con la nueva norma.

Pero la batalla sobre la ley del solo sí es sí no es solo jurídica, sino que ha levantado ampollas entre los propios socios de Gobierno (PSOE y Unidas Podemos) y entre la derecha y la izquierda parlamentaria. Desde que saltara la primera rebaja de penas, algunos ministros y altos cargos socialistas han sugerido la necesidad de revisar la ley. Así lo hizo la titular de Hacienda y vicesecretaria general del PSOE, María Jesús Montero, o más recientemente la ministra de Defensa, Margarita Robles.

La oposición ha aprovechado las consecuencias de la ley para profundizar sus ataques contra Irene Montero, de la que han pedido su dimisión o su cese y al calor del debate, han bajado al barro del insulto y las descalificaciones políticas. 

"Retocar técnicamente" la ley

Este martes, durante la celebración del día de la Constitución, el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, se ha mostrado por primera vez abierto a "retocar técnicamente" la ley, aunque no ha explicado en qué sentido, ni cuándo, ni cómo. A pesar de considerar que se trata de "una buena ley", Sánchez parece apostar ahora por su modificación, tras tres semanas de escándalo mediático y presiones en sus propias filas.

Desde Justicia e Igualdad, los dos ministerios coproponentes de la norma, afirman a Público no tener ninguna propuesta encima de la mesa hasta el momento y que no sabrían en qué podrían consistir dichos "retoques". Desde el ministerio que dirige Irene Montero explican a este diario que la ley es "sólida" y que la propuesta de Código Penal acordada con Juan Carlos Campos (anterior ministro de Justicia) "es solvente". Igualdad se niega a cualquier retoque en la norma y confía en que el tiempo, la jurisprudencia y una mejor interpretación por parte de los jueces, pongan las cosas en su sitio. También han resaltado que, a pesar del ruido, son más las condenas que no se tocan que las que se están revisando a la baja.

Fuentes gubernamentales apuntan a que Sánchez podría proponer la revisión de la ley por un grupo de expertos penalistas, como los miembros de la Comisión General de Codificación, formada por 30 expertos independientes que ya hizo las primeras recomendaciones sobre la ley a petición del entonces ministro de Justicia del PP, Rafael Catalá. Esto ocurrió tras el estallido social que levantó la primera sentencia de La Manada, en la que no se consideró que hubiera habido violencia e intimidación y que contó con el voto particular de un magistrado que pidió la absolución de los violadores al ver un "jolgorio". Desde Igualdad llevan semanas afirmando que la ley ha sido extensamente revisada por expertos juristas y que los tipos penales los marcó el Ministerio de Justicia, ajustándolos a las recomendaciones de los organismos expertos, como el CGPJ. 

¿En qué podrían consistir esos "retoques" o "mejoras"?

Tampoco los juristas lo tienen claro. De hecho, algunos de los consultados por este periódico afirman que a la ley no le pasa nada por lo que deba ser inmediatamente modificada a tan sólo dos meses de su entrada en vigor y que lo que viene ocurriendo en las últimas semanas se debe a un ajuste normal en un sistema democrático que vela por la seguridad jurídica de los penados y el principio de retroactividad previsto en la Constitución. Lo que sí critican algunos es la forma en la que algunos tribunales han emprendido la revisión de penas. "Tal como se hace la revisión por algunas Audiencias, hay un error sobre como proceder. Tienen razón la Fiscalía y el Tribunal Superior de Justicia de la Rioja: es necesario ver caso a caso y verificar si la pena es aplicable con la nueva ley o no. Si lo es, no cabe la reducción. Depende de las circunstancias y no se puede ir a capón, como hacen otras audiencias", afirma Manuel Cancio, catedrático de derecho penal de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). Cancio es, además, miembro del Comité General de Codificación, que según apuntan algunas fuentes podría revisar la norma.

Para este experto penalista, la ley del solo sí es sí puede ser mejorada, como cualquier norma, pero no para modificar tipos penales al alza. "La ley ya supone un incremento de penas, porque ahora los abusos sexuales tienen tipos mínimos superiores a los que tenían con la anterior ley", añade. La norma no sólo ha introducido nuevos tipos que antes no estaban penados, sino que ha endurecido penas que antes se consideraban abusos sexuales (término que ha desaparecido) como la sumisión química o cualquier otra circunstancia en la que la víctima no pueda dar su consentimiento expreso.

¿Puede una reforma frenar la revisión de penas a la baja?

Los expertos consultados entienden que modificar la norma no va a frenar la revisión de penas y las posibles rebajas de algunas. Para Cancio, "las penas en nuestro país son altas y se siguen manteniendo altas con la nueva norma" y una reforma de la ley que modifique o incremente tipos penales "no va a servir para evitar que despliegue sus efectos como está ocurriendo en el momento actual. Es un derecho constitucional y los afectados se pueden acoger retroactivamente. Modificar las penas no va a parar la reducción de las mismas, que ocurre principalmente por una interpretación equivocada en la aplicación de la regulación transitoria del Código Penal", añade.

Cancio lleva denunciando desde hace años lo elevadas de las penas en nuestro país para los delitos sexuales y afirma que penas más altas no van a proteger mejor a las víctimas. De todas formas, explica, aunque la norma se modifique para introducir una agravación de penas a futuro, esto no impedirá que se sigan aplicando rebajas mientras la actual norma esté aún en vigor.

La misma idea es compartida por la jurista Laia Serra. "Para mi la reforma de la ley no tiene ningún sentido. Con lo que ya contempla, unido al régimen transitorio de otras reformas contenido en el Código Penal, debería bastar. Este ha sido el criterio que propuso la Fiscalía General del Estado en su circular". Para esta jurista, modificar las leyes que se acaban de aprobar no es estratégico y refuerza la imagen de que no se hicieron bien las cosas, pero no es necesario desde el punto de vista jurídico. "Ha habido un momento de desmadre por parte de algunas audiencias, pero el sentido común ha ido ganando espacio", añade.

Auxiliadora Díaz: "Cuando entró en vigor la ley contra la violencia de género en 2004, que cambió los delitos, también supuso revueltas a nivel social"

Auxiliadora Díaz, magistrada del Juzgado de Violencia contra la Mujer número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, es de la opinión de que poner el foco solo en los tipos penales oculta los aciertos y beneficios que trae esta ley. "Una de las cosas loables que ha incorporado el legislador es el concepto de violencia sexual como violencia de género, tal como ordena el Convenio de Estambul", una de las normas internacionales de derechos humanos de las mujeres más importantes y que España ratificó en 2014. Otra, es haber puesto el consentimiento en el centro de la norma. "No se trata de un capricho del legislador. Nuestro país estaba obligado a esto desde que ratificó este tratado". Con esta ley, afirma Díaz, España reconoce de forma amplia una gran tipología de delitos como violencias que sufren las mujeres por el hecho de serlo, no sólo las que se producen por parte de la pareja o expareja. Díaz recuerda que "cuando entró en vigor la ley contra la violencia de género en 2004 que cambió los delitos, también supuso revueltas a nivel social, pero al cabo de los años la gente tomó conciencia de la violencia en el ámbito de la pareja. Esto va a pasar con esta ley también".

Cambiar una ley que acaba de entrar en vigor, para esta magistrada, no va a solucionar el tema de la revisión de penas. "Por mucho que se quiera modificar la norma o las penas, no va a dar lugar que el reguero de revisiones a la baja vaya a parar, porque siempre se aplicará la norma más beneficiosa para el reo durante el período intermedio", añade. 

¿Directiva transitoria sí o no?

Algunos juristas han criticado que la norma no haya incluido una directiva transitoria que explicase cómo se debía aplicar la nueva ley. Tal vez se podría entender que los "retoques" o "mejoras" que se quieren incorporar ahora en la norma sea la de añadirle al texto dicha disposición transitoria de la que carece. Sin embargo, diversos juristas consultados niegan esta posibilidad y consideran que no mejoraría la norma ni serviría para frenar las rebajas. Fuentes cercanas a Igualdad entienden que incluir una directiva transitoria en la norma supondría de facto que las directivas transitorias 2 y 5 del Código Penal están derogadas, "cosa que no es cierta", apuntan. De hecho, una circular de la Fiscalía General del Estado (que es vinculante para todos los fiscales de España), pidió que se atuvieran a estas directivas a la hora de decidir o no rebajas de penas. Y son las mismas que desde hace tiempo aplica el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja. Cancio coincide con esta valoración. 

Para la magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Gloria Poyatos, el tema de la aplicación de la ley se va a solucionar en breve, cuando el Tribunal Supremo (TS) se pronuncie. "La jurisprudencia debería ser vinculante sobre cómo se ha de aplicar a las causas sentenciadas ya y ésta probablemente vaya más rápido que un cambio legal", comenta. 

El Tribunal Supremo puede sentar jurisprudencia de dos formas. Por un lado, mediante sentencias en las que interprete la norma. En este sentido, la reciente revisión en casación de la sentencia de La Arandina, dio algunas pistas, pero no se trató de una revisión de penas, sino del final del proceso judicial de los futbolistas condenados por agresión sexual. El TS acabó incrementando las penas fijadas por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León contra los futbolistas que se habían rebajado de 38 años (en primera instancia) a tres y cuatro años a los dos condenados. El Supremo las elevó a nueve años, aunque explicó que con la ley anterior, la pena hubiese sido un año mayor. Desde el Ministerio Justicia han afirmado la necesidad de estudiar con calma esta sentencia cuando finalmente se publique completa.

Otra posibilidad es que el Tribunal Supremo convoque un pleno de la Sala de lo Penal Segunda, que puede analizar los hechos y sentar jurisprudencia. Según algunos de los consultados por este periódico, el Supremo ya está tardando en esta convocatoria, a la vista de la disparidad de criterios que existen en los juzgados inferiores a la hora de interpretar las rebajas de penas. 

"El ruido devalúa los derechos de las mujeres"

Para Poyatos, lo más importante de la ley del solo sí es sí es que se trata de una norma feminista, que pone en el centro el consentimiento, aplica los convenios internacionales, como el de Estambul, y que es preventiva. Afirma que el debate se está centrando en el punitivismo o no, pero se deja de lado aspectos clave de la ley, que incorpora por primera vez medidas de protección y de reparación. "El ruido está devaluando social y políticamente una ley feminista, lo que se traduce en una devaluación de hecho para las mujeres". Afirma que no es una ley pensada en términos punitivistas y que en el debate se deja de lado muchos de los avances que trae bajo el brazo: el hecho de que ahora pena delitos que antes no lo estaban contemplados (como el llamado acoso callejero) o el reconocimiento de que los abusos bajo sumisión son agresiones sexuales.

Nadie parece conocer ni saber a ciencia cierta cómo un cambio en la norma podría frenar las constantes noticias sobre las bajadas de penas. En la mayoría de los casos se trata de reducciones de uno o dos años sobre la condena impuesta, lo que para algunos expertos no es un tema relevante en el contexto de la puesta en marcha de la norma y su ajuste. Para Cancio "no genera más desprotección que a un reo se le reduzca un año o dos de la pena. Las mujeres no están más protegidas por penas más altas, sino por la protección que pueda dar la ley". "Un violador no decide cometer un delito porque la pena sea un año o dos más baja", concluye.