El viernes 5 de marzo, el presidente del Gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero, acudió a la sede del Tribunal Supremo para participar en una comida que suele reunir, esporádicamente, al presidente del Supremo y del CGPJ, Carlos Dívar, la presidenta del Tribunal Constitucional, María Emilia Casas, al presidente del Congreso, José Bono, y al presidente del Senado, Javier Rojo. Se hizo allí un repaso a la actualidad. El procedimiento que se sigue en el Supremo contra el juez Garzón por prevaricación al instruir el caso de las víctimas del franquismo fue uno de los asuntos.

El juez Dívar explicó que él hacía lo posible para que la sangre no llegase al río. Vamos, que Garzón no se siente en el banquillo. Con todo, veía que el banquillo era inevitable y, en todo caso arguyó Garzón no sería condenado. Días más tarde, el lunes 8 de marzo, Zapatero dijo que era su obligación reconocer la labor del juez en su lucha contra ETA y que ello no suponía una injerencia ya que, si tenía que responder ante la ley como todos los ciudadanos, el juez lo haría.

El instructor aplicó la doctrina Botín al caso de Atutxa, en 2008

El Supremo desestimó el pasado 25 de marzo la petición de sobreseimiento del juez Garzón. El 7 de abril el magistrado instructor, Luciano Varela, transformó las diligencias contra él en procedimiento abreviado. Las partes tienen diez días desde esa fecha para calificar y estimar si cabe o no abrir juicio oral contra el juez. El auto de acomodación admite recurso; el auto de apertura de juicio oral no.

El vaticinio de Dívar, pues, lanzado en confianza durante aquella comida con el presidente del Gobierno el pasado 5 de abril, ¿será realidad en pocos días? ¿Es inevitable que Garzón se siente en el banquillo?

El Supremo ha seguido hasta ahora el adagio atribuido al rey Fernando I de Habsburgo: "Fiat justitia et pereat mundus". Esto es: "Que se haga justicia, aunque perezca el mundo". Pero, en este caso, la situación ha colocado al Supremo al borde del abismo. Exagerando, el lema sería: "Fiat justitia et pereas Supremum Tribunal". Y hay otro principio que no sería pertinente menospreciar. En 1924, el juez inglés Hewart sentenció: "No sólo se debe impartir justicia; también se debe ver que se ha impartido justicia".

El impulso de la acusación particular no basta para abrir juicio oral

Más allá de los hechos, los errores, conscientes o no, mirando por encima de las campañas o dejándolas atrás, y si en un abrir y cerrar de ojos imaginamos que comienza el juicio oral, ¿quién toma asiento en el estrado de la acusación? La Fiscalía del Supremo no. La acusación particular no. Allí están sólo tres organizaciones con el disfraz de acusación popular, usurpando el papel de gran fiscal de la causa, ante los cinco magistrados del tribunal. ¿No explica sólo esta escena el hecho de que en este país, y fuera de él ni qué decir tiene, casi nadie ve que se está impartiendo justicia?

El magistrado Varela explicó en un voto particular (caso Atutxa, 2008) por qué no puede (mejor dicho: no sería coherente) abrir juicio oral contra Garzón. Entonces evocó a Robert Alexy, catedrático de Derecho Público de la Universidad Christian-Albrecht, y sostuvo que rechazaba el criterio mayoritario de la Sala Segunda de abandonar la doctrina del caso Botín (no se puede abrir juicio oral sólo por el impulso de la acusación popular) en el caso de José María Atutxa.

Casi nadie en este país puede ver que se está impartiendo Justicia

"La sentencia aprobada por mayoría implica una no compartida variación de criterio respecto a la doctrina precedente sobre inaceptabilidad de apertura del juicio oral a la sola instancia de la acusación popular, con quiebra del derecho a la igualdad de trato de los aquí juzgados en relación con quien lo fue en el precedente", escribe Varela.

Y subraya: "Este principio de universalización constituye el fundamento de la técnica del precedente como fórmula de justificación de las decisiones jurídicas en general y de las resoluciones jurisdiccionales en concreto. Más, si cabe, cuando se trata de autoprecedentes". Y añade: "Y ello en un doble frente. El primero relacionado con el derecho a la igualdad, el que está recogido en el artículo 14 de nuestra Constitución Española. El segundo relaciona el respeto al precedente con la exigencia de motivación de su abandono, por lo que su alcance es la exigencia de un plus de racionalidad para tales decisiones innovadoras o abrogantes".

"Más si cabe cuando se trata de autoprecedentes", ha dejado escrito Varela. El autoprecedente se lo ha puesto a sí mismo el magistrado Varela. Cabe, pues, en base a este autoprecedente, denegar la apertura de juicio oral y decretar el sobreseimiento.