Cinco magistrados de la Sala de lo Penal del Supremo alertan de que se pueden provocar "injusticias comparativas" en las rebajas de penas por la aplicación de la ley del solo sí es sí cuando el criterio consista en realizar una "operación aritmética". 

Así consta en los votos particulares de Antonio del Moral, Andrés Martínez Arrieta, Andrés Palomo, Ana Ferrer y Susana Polo en uno de los 29 casos revisados por el Supremo hace un mes para sentar doctrina sobre las rebajas de condenas a agresores sexuales por la ley del solo sí es sí, estableciendo que se debe aplicar la legislación más favorable para el reo, como indica el artículo 2.2 del Código Penal. 

En el pleno monográfico celebrado hace un mes, la Sala Segunda falló de forma unánime en 27 de los 29 casos estudiados --todos ellos, recursos o de la Fiscalía o de los propios agresores sexuales--, alcanzando en los otros dos casos la sentencia por mayoría: uno por un error formal del juzgado de primera instancia y otro por cuestiones de fondo. Es en este último recurso donde los cinco magistrados citados plasman su voto discrepante. 

Y es donde alertan de que la pena en ese caso concreto no se debió rebajar. Se trata de un caso ocurrido en 2008 en el municipio madrileño de Coslada. En la madrugada, tres hombres --uno de nacionalidad rumana y otros dos sin identificar-- abordaron a una joven en los alrededores de la estación de Cercanías. La agarraron "fuertemente" del brazo para llevarla hasta un parque cercano donde cada uno de los tres la agredió sexualmente mientras los otros dos la sujetaban de brazos y piernas. También la golpearon y lanzaron "frases obscenas". 

El único de los tres agresores localizado fue condenado a 12 años de cárcel como autor de una violación y a otros 12 años como cooperador necesario de otros dos delitos de violación --los cometidos por sus acompañantes mientras él agarraba a la víctima--, seis años por cada uno. En los tres delitos castigados, el tribunal impuso la pena mínima de la ley vigente en ese momento: 12 y seis años. 

Pues bien, el pasado mes de enero, la Audiencia Provincial de Madrid revisó el caso a raíz de la entrada en vigor de la ley del solo sí es sí y concluyó que era más beneficiosa para el reo porque fija penas mínimas más bajas. 

Así, la condena principal fue rebajada de 12 a siete años y las dos condenas como cooperador necesario pasaron de seis a cuatro años. Es decir, la pena del agresor pasó de los 24 a los 15 años de cárcel. 

Recurso de la Fiscalía

La Fiscalía recurrió por considerar que la Audiencia de Madrid había hecho un ajuste "meramente aritmético", lo que suponía, a juicio del fiscal, un "olvido manifiesto de la gravedad de los hechos". Para la Fiscalía, se debió mantener las penas originales por caber en el nuevo marco penal, tal y como indica la disposición transitoria quinta del Código Penal de 1995. 

Sin embargo, para la mayoría de los 15 magistrados de la Sala, las disposiciones transitorias de 1995 "no resultan aplicables aquí". 

Argumentan que, aunque en el ámbito académico hay "voces minoritarias" que sostienen que cuando los hechos "se hubieran cometido mediando violencia o intimidación, necesariamente habría de ser impuesta una pena superior a la mínima legalmente establecida (...), al entender que el empleo de dichos medios convierte, necesariamente, en más grave el ataque contra la libertad sexual", mantener esta teoría "resulta por completo incompatible con la sosegada lectura del texto legal". 

Según la mayoría de la Sala Penal, al fundir los antiguos delitos de agresión (que implicaba violencia) y abuso (que no la implicaba) en un solo ilícito, la ley del solo sí es sí  establece que "la sola existencia de una conducta violenta no es, necesariamente, más grave que la de que quien propicia el ataque sexual por cualquiera de los otros medios descritos", consta en la sentencia, ponencia de Leopoldo Puente. 

De esta forma, para estos magistrados, la ley del solo sí es sí implica "un cambio radical de modelo" respecto a los delitos contra la libertad sexual que impide graduar la pena en función de los medios empleados para el ataque. 

Argumentos en contra

Sin embargo, los cinco magistrados discrepantes alegan que "no podemos expulsar de las labores de comparación de los dos textos normativos el arbitrio judicial, inherente a toda tarea de individualización".

En el caso concreto, del que discrepan del criterio mayoritario, se trata de dilucidar si la aplicación de la nueva norma, "por ser más favorable en conjunto, permite en los casos de condenas al mínimo penal vigente en su día apartarse del nuevo mínimo rebajado".

En este sentido, el magistrado Antonio del Moral, en un voto particular al que se adhiere Ana Ferrer, dice que habría que huir de "criterios aritméticos ni cuando se impone el mínimo, ni cuando se impuso el máximo, ni cuando se ha impuesto justo la mitad", porque arrojan "resultados caprichosos capaces de generar patentes injusticias comparativas". 

Del Moral indica que "es inevitable una nueva reindividualización para comparar manejando el Código Penal íntegro, no con una visión miope que solo atiende al precepto reformado olvidando sus repercusiones en los demás preceptos del Código Penal".

Para Del Moral, "el criterio aritmético solo adquiere sentido en las reformas legales que, respetando las tipicidades, se limitan a un cambio penológico a la baja". No obstante, este juez y el resto de discrepantes  inciden en que la ley del solo sí es sí  ha introducido cambios sustantivos, no solo en las condenas; por eso "ese automatismo falla", sostiene. 

El magistrado razona que "la violencia desplegada en los tres episodios consecutivos" del caso de Coslada empuja "legítimamente a buscar los tramos superiores de la horquilla penológica (entre 7 y 15 años; y 4 y 6 años, respectivamente, de prisión)". 

Sobre la disposición transitoria de 1995

Al margen del caso concreto de la agresión sexual en Coslada, en el conjunto de los 29 recursos, el Supremo rechaza aplicar la disposición transitoria del Código Penal de 1995, tal y como defendía la Fiscalía,  y que indica que cuando la pena que se impuso al agresor sigue dentro de la horquilla prevista para ese delito no hay que rebajar la condena.

La mayoría de los magistrados reconocen que las disposiciones del Código Penal de 1995 no se han derogado, pero dicen que fueron concebidas con caducidad, es decir, para un uso temporal, por eso estiman que no pueden aplicarse en el ámbito penal.