Las trampas del tratado comercial que blindará a las multinacionales

BRUSELAS.- El mecanismo de resolución de conflictos inversor-Estado, que en inglés recibe las sigas de ISDS, es la clave que concentra todos los recelos sobre el Tratado de Libre Comercio (TTIP) que la UE y Estados Unidos comenzaron a negociar en febrero de 2013. Sobre este mecanismo de arbitraje, de hecho, la Comisión Europea lanzó el año pasado una consulta pública para pulsar el estado de opinión de los europeos. Los resultados, que se dieron a conocer el pasado martes, han sido muy negativos para la tesis de la Comisión: el 95% de de las 150.000 opiniones recibidas muestran un rechazo frontal al ISDS.

La UE, que presenta este acuerdo comercial con Estados Unidos como una herramienta que generará abundante empleo y un generoso crecimiento económico, defiende la necesidad de establecer el ISDS, vinculado al Banco Mundial y la Organización Mundial del Comercio, con el argumento de que hay que dar garantías a las corporaciones para que inviertan en Europa.

El martes, durante la presentación de los resultados de la consulta pública, la comisaria europea de Comercio, la socialdemócrata sueca Cecile Malström, dijo ser consciente del “amplio escepticismo” que el ISDS genera entre la población europea, pero no quiso lanzar un mensaje engañoso: “El Tratado de Libre Comercio es un mandato de la UE, por lo tanto, tiene que llevarse a cabo, y la protección a los inversores se ha reclamado desde los países miembro y tiene que haberla de algún modo, sólo tenemos que encontrar las fórmulas adecuadas”.

“No hay ninguna necesidad de tener que recurrir a un tribunal internacional en una disputa entre un Estado y una empresa multinacional"

Malström se limitó a garantizar que en cualquier proceso judicial o de arbitraje que se adopte siempre quedará garantizada la transparencia en la toma de decisiones y en la formación del tribunal así como en la posibilidad de apelación, elemento éste que no siempre ha existido en los tribunales internacionales.

La sociedad civil y algunos grupos del Europarlamento Europeo (Izquierda Unitaria Europea GUE NGL–al que pertenecen Podemos e IU- y Los Verdes –donde está Equo-) han rechazado con contundencia este punto de vista desde el principio. Alegan que implantar el ISDS podría conllevar una pérdida de soberanía para los Estados, puesto que podrían verse obligados a cambiar legislaciones nacionales aprobadas por parlamentos votados democráticamente en caso de recibir una sentencia en contra de un tribual internacional de arbitraje.

No son figuraciones. Ya ha sucedido. Canadá firmó un acuerdo similar al TTIP con Estados Unidos, el NAFTA, que entró en vigor en 1994. Canadá ha recibido más de 30 denuncias mediante el ISDS. En una de ellas, el caso Ethyl, el gobierno decidió revertir su prohibición sobre el comercio de diversos aditivos de la gasolina. La petrolera le reclamaba una compensación de 251 millones de dólares.

Uno de los casos más sonados es el pleito que mantiene en un tribunal internacional la eléctrica sueca Vattenfall con Alemania. Vattenfall demandó al Gobierno alemán por alterar la normativa estatal para abandonar la energía nuclear, decisión que se había tomado con el apoyo mayoritario del Parlamento germano. Sin embargo, la empresa sueca alegó que estos cambios legales le han hecho sufrir cuantiosas pérdidas económicas, por lo que exige una compensación de más de 3.600 millones de euros.

El portavoz de la organización alemana Más Democracia y de la Iniciativa Europea Ciudadana (ICE) contra el acuerdo comercial, Michael Efler, opina, pese a todo, que “no hay ninguna necesidad de tener que recurrir a un tribunal internacional en una disputa entre un Estado y una empresa multinacional, al menos, en Europa y Estados Unidos, donde existen unos sistemas judiciales con garantías, y podemos usarlos, no hay que darles esos privilegios a las grandes corporaciones”.

La ICE ha logrado reunir ya más de 1,6 millones de firmas. Aun así, la Comisión la tumbó el año pasado con el argumento de que este mecanismo sirve como cauce para proponer políticas o actuaciones y no para pedir su anulación o freno. Los promotores de la iniciativa tienen recurrida esta decisión ante el Tribunal Europeo de Justicia.

Por su parte, la patronal europea, Business Europe, que es el lobby más potente de Bruselas, ve “imprescindible” que el mecanismo ISDS quede incluido en el acuerdo comercial entre la UE y Estados Unidos. “Es necesario que la independencia de las decisiones judiciales queden garantizadas siempre, por lo que nos parece que lo mejor para esto es que si una empresa europea tiene un conflicto con el gobierno americano (o al revés) no sea un tribunal de este país el que juzgue, preferimos, en aras de la imparcialidad, que juzgue una tercera parte que no esté implicada, un tribunal internacional”, aseguran fuentes de la patronal europea.

Con todo, Business Europe admite la necesidad de mejorar el mecanismo del ISDS tal y como se utiliza hasta ahora: “No nos oponemos a que se mejore el mecanismo con más transparencia y estableciendo la posibilidad de apelación”, apuntan.

Pero insisten en que hay que incluir esta fórmula porque, además, añaden, “no sólo es una reivindicación europea, también de Estados Unidos, puesto que en sus principios está incluir cláusulas que garanticen que no haya una discriminación en función de ser una empresa europea o no”.

Sin embargo, esto no es exactamente así. Estados Unidos firmó un acuerdo comercial similar con Australia en 2004 (AUSFTA), que entró en vigor el 1 de enero de 2005, y que no incluye el mecanismo ISDS. Según explican fuentes del gobierno australiano, esto es debido a que “durante el curso de las negociaciones ambos países consideraron sus respectivos sistemas legales suficientes para resolver disputas entre inversores extranjeros y los Estados”, un argumento que, sin duda, le da la razón a los detractores del TTIP.

Incluso, un estudio realizado por el Gobierno británico en 2013 sobre este asunto, concluyó que el mecanismo ISDS podría llevar a Reino Unido a afrontar cuantiosos gastos, incluso aunque los tribunales de arbitraje le dieran la razón, debido a los recursos que debería emplear el Estado en defenderse ante estos tribunales, donde un caso puede prolongarse durante años.

Las puertas giratorias de los jueces

El informe va a más y constata que “los inversores británicos no han expresado una preocupación general sobre su protección legal en Estados Unidos”, por lo que recomiendan, finalmente, “como alternativa, incluir otro tipo de protección al inversor pero excluyendo el ISDS del acuerdo”.

Pero, ¿tienen fundamento los recelos ante estos tribunales internacionales o hacia el mecanismo ISDS? No pocas ONGs y colectivos sociales aseguran que se trata de tribunales privados o vinculados al Banco Mundial, por lo que su imparcialidad sería muy dudosa. Las empresas, por su parte, contraargumentan que sólo dicho tipo de arbitraje puede garantizar la imparcialidad cuando una multinacional y un país tienen que resolver una demanda judicial.

“Estos tribunales están conformados por jueces totalmente independientes y sin intereses oscuros” asegura, precisamente, un jurista español que ha formado y forma parte en estos momentos de uno de esos tribunales internacionales del mecanismo ISDS.

“Pero es cierto”, abunda, “que puede hacerse sociología en este terreno. Entonces, resulta que la mayoría de los juristas provienen del ámbito del derecho mercantil frente al derecho internacional público, por lo que suelen tener más sensibilidad hacia el funcionamiento del mercado que hacia el sector público, aunque esta tendencia va cambiando poco a poco”.

Junto a esto, añade el jurista, “se trata de una especialidad muy compleja y quienes nos dedicamos a esto conformamos un reducido grupo a nivel internacional y, claro, hay juristas que están hoy en estos tribunales y que comenzaron trabajando en los gabinetes jurídicos de multinacionales o viceversa”. Es decir, que también aquí hay puertas giratorias.

“A pesar de esto”, insiste, “una cosa es el perfil y otra es que haya intereses ocultos en los jueces. Además, estos procesos garantizan una total transparencia y cada vez introducen más elementos en aras de la limpieza, como la posibilidad de realizar apelaciones”, asegura.

El mecanismo ISDS no es nuevo, ni mucho menos. La primera cláusula que introdujo el ISDS en un acuerdo comercial fue en el tratado entre Alemania y Pakistán de 1959. Pero lo que comenzó siendo una cláusula para proteger a los inversores de regímenes a menudo poco fiables, dictatoriales o corruptos, ha acabado extendiéndose a todos los casos.

“Sinceramente”, explica el citado jurista español, “yo no veo muchos argumentos para que un caso entre una multinacional y un Estado europeo deba ser juzgado por un tribunal internacional porque los tribunales europeos son serios y garantistas”.

Las contradicciones de Juncker

Para complicar más la historia, en julio del año pasado, en el documento donde presentaba las líneas estratégicas de su mandado, el presidente de la Comisión Jean-Claude Juncker aseguró por escrito que no aceptaría “que la jurisdicción de los tribunales de los Estados miembros de la UE esté limitada por los regímenes especiales para disputas con inversores extranjeros”.

Pero si esto es así, ¿por qué no se ha sacado el ISDS de las negociaciones con Estados Unidos? ¿Por qué ha asegurado Malström esta semana que debe operar un mecanismo de arbitraje de este tipo?

Quizás una clave esté en el complejo modo de funcionar de la UE, sometida siempre a las tensiones entre sus diferentes organismos: el Parlamento (cada vez con más competencias y presidido ésta y al anterior legislatura por los socialdemócratas), la Comisión (dirigida por Juncker, del PP Europeo) y el Consejo, en cuyo seno los 28 Estados miembros mantienen sus propios pulsos.

Acaso por eso, un informe del mismo Parlamento Europeo alertó en julio del año que el TTIP podría conllevar un “debilitamiento en el funcionamiento del mercado único europeo” y concluyó que “hay pocas dudas sobre que el TTIP servirá mucho más probablemente a los intereses estratégicos de Estados Unidos que a los confusos y constreñidos objetivos de la UE”.

La próxima ronda de conversaciones entre Estados Unidos y la UE, prevista para primeros de febrero en Bruselas, marcará qué dirección irán tomando las negociaciones sobre este acuerdo comercial.