El primer acercamiento por parte de un juez a la Guerra Civil ha sido recibido con una fuerte controversia, en la que todos los relacionados con el mundo del Derecho tienen opinión. La mayoría se muestra contraria a la posibilidad de que un procedimiento penal prospere, por prescripción, la ley de amnistía, falta de competencia y falta de imputables. Aunque todos aguardan con expectación la decisión de Baltasar Garzón.

El titular del Juzgado Central de Instrucción número 5, según fuentes jurídicas, considera imprescindible hacer un listado de fallecidos y
desaparecidos en la contienda para determinar en qué circunstancias se produjeron y decidir si es competente o no para investigar los crímenes cometidos en la Guerra Civil como le han solicitado una quincena de acusaciones, entre asociaciones y particulares. De ahí su petición de información a ayuntamientos, el Valle de los Caídos, ministerios, la Conferencia Episcopal... Con ella y la proporcionada por los propios denunciantes se hará el primer censo oficial de carácter estatal que habrá de un conflicto en el que no hay un número cerrado de víctimas, aunque una de las denuncias que estudia el juez se cifran en alrededor de 136.000.

Una vez obtenida toda la información que sea posible sobre las víctimas de la Guerra Civil, el magistrado decidirá si admite o no a trámite las denuncias. Para tomar esa decisión deberá determinar de qué tipo de delito se trata. Sólo si entiende que se cometieron delitos contra la humanidad por un grupo organizado podrá investigarlo. Después decidirá quiénes son los responsables y les imputará. Precisamente este ha sido uno de los aspectos que más se le han criticado: la no imputabilidad de los crímenes por el fallecimiento de sus autores. En este sentido, fuentes jurídicas señalaron que en el caso de que Garzón llegara a esta conclusión, pese al fallecimiento de los principales responsables (la cúpula militar franquista) podría centrarse en los que identifiquen los familiares de las víctimas: caciques locales que tuvieron responsabilidad en la represión. En cualquier caso, si se llega a este punto, para acusarles deberá determinar en qué circunstancias actuaron y si obedecían a un plan sistemático.

Lo que es claro es que, si Garzón decide investigar estos crímenes, no contará con el apoyo de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, que en febrero informó en contra de admitir las denuncias.

El fiscal Carlos Bautista sostenía en su informe que los asesinatos y desapariciones que se produjeron en la Guerra Civil son delitos comunes, que están prescritos, o están incluidos en la ley de amnistía de 1977. Si se considera que se trata de delitos contra la humanidad -que, según el derecho internacional, son imprescriptibles y no pueden ser indultables o amnistiables-, añadía que no serían competencia de la Audiencia Nacional, sino de los Juzgados de Instrucción del lugar donde se cometieron los crímenes.

Es decir, que mientras que la Audiencia puede investigar los delitos de lesa humanidad cometidos en Argentina, Guatemala o China, no es la encargada de hacerlo si se cometen en España. Sólo sería de su competencia, si fueron obra de un grupo organizado que llevaba a cabo un plan sistemático de eliminación de un grupo de población por motivos políticos.

Pero aunque Garzón llegue a esta conclusión y se declare competente para investigar lo ocurrido desde el golpe de Estado del 18 de julio de 1936 y la posguerra, el debate jurídico aún no habrá concluido. La Fiscalía que dirige Javier Zaragoza recurrirá el auto y será la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional la que decida.

Magistrados de dicha sede judicial y del Tribunal Supremo consultados por Público consideran improbable que Garzón se decida a abrir una causa penal con la sentencia dictada por el alto tribunal en el caso Scilingo, que condenó al ex militar argentino a 1.084 años de cárcel por 256 detenciones ilegales y 30 asesinatos, que 'constituyen crímenes contra la humanidad según el derecho internacional'.

Pese a la irretroactividad de las leyes y a que nuestro Código Penal no incluyó el delito de lesa humanidad hasta 2004, el alto tribunal llegaba a esta conclusión porque 'la voluntad de perseguir penalmente esta clase de hechos (asesinatos, detenciones ilegales) estaba establecida internacionalmente de forma generalizada en normas de Derecho Penal Internacional consuetudinario, al menos desde la creación de los tribunales internacionales tras la finalización de la Segunda Guerra Mundial'.

La condena del Supremo precisa que no puede utilizar formalmente el tipo de lesa humanidad del artículo 607 bis del Código Penal, 'ni imponer las penas previstas en esa norma, pero nada impide que se refiera a delitos de asesinato y detención ilegal, que, por sus circunstancias constituyen internacionalmente, crímenes contra la humanidad'.

Claro está que la guerra española es anterior a las sentencias de Nuremberg de 1946, a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y, por supuesto, a la inclusión en el Código Penal español, pero varios abogados especializados en Derecho Penal Internacional confían en el hecho de que el Supremo incluyó la expresión 'al menos' al limitar temporalmente la persecución de estos delitos.